Sembra emergere in giurisprudenza (si veda T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 aprile 2024, n. 409, T.A.R. Piemonte, I, 15 maggio 2024, n. 514), lorientamento secondo cui, in caso di esclusione automatica determinata secondo il metodo A dellAllegato II.2, debbano essere escluse le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia.
Ai fini dellapplicazione dellarticolo 54 del nuovo Codice e del metodo di calcolo A della soglia di anomalia dellAllegato II.2.il Tar Toscana evidenzia come la previsione normativa sia palesemente informata a principi contrastanti.
Per cui occorre, infatti, trovare evidentemente un criterio interpretativo che riporti a sistema un combinato disposto che evidenzia un chiaro cortocircuito normativo, che rischia di involgersi e bloccarsi nellinnegabile contraddizione tra due criteri contraddittori e che risultano ovviamente incompatibili per quello che riguarda la valutazione delle offerte che risultino esattamente pari alla soglia di anomalia.
Il Tar, dunque, facendo riferimento alla Relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice, stabilisce come risultino anomale e debbano essere escluse le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia, nel caso del metodo A.
Questa la decisione di Tar Toscana, Sez. I, 24/05/2024, n. 628:
A questo proposito, risulta quindi decisiva uninterpretazione sistematica tesa a ricercare la reale volontà di chi ha approvato il testo normativo, ovvero unanalisi condotta sullunico testo a nostra disposizione, costituito dalla Relazione del Consiglio di Stato di accompagnamento allo schema definitivo di quello che diverrà il d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 che, nella parte relativa allart. 54 ed allAllegato II.2 (si veda, al proposito, lutile selezione delle parti di interesse di cui al doc. n. 6 del deposito della ricorrente), evidenzia una serie di argomentazioni che risultano decisive per la risoluzione della problematica.
Con tutta evidenza, si tratta, infatti, di un testo che opera una decisa opzione per la tesi proposta dalla ricorrente (ovvero, per la necessità di escludere dalla procedura anche le offerte esattamente pari alla soglia di anomalia) che risulta immediatamemte evidente dallesempio inserito, a titolo illustrativo , in chiusura della trattazione ,che esclude dalla procedura unofferta caratterizzata da un ribasso (il 13%) esattamente pari alla soglia di anomalia calcolata partendo da tutte le offerte (ulteriore smentita della tesi della Stazione appaltante e della controinteressata già sopra richiamata) e che, a ben guardare, risulta assolutamente in linea con quanto rilevato nella precedente ricostruzione della genesi e delle ragioni che hanno portato alla riproposizione, anche nel nuovo testo normativo, del criterio di cui al metodo A dellAllegato II.2, che non risulta per nulla caratterizzato dal requisito della novità, ma che costituisce una sostanziale riproposizione dellanalogo criterio previsto dalla normativa abrogata.
A questo proposito, la Relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice evidenzia, infatti, come il criterio in questione non sia altro che la replica esatta del criterio previsto dallart. 97, commi 2 e 2-bis del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (previgente codice dei contratti pubblici), nel testo originario (in questo caso solo con riferimento al comma 2) e nel testo modificato dallart. 1, 20° comma, lett. u), n. 1) del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv. in l. 14 giugno 2019, n. 55 (che ha inserito anche il comma 2-bis); una replica esatta che non è per nulla casuale, ma costituisce espressione della scelta di mantenere la possibilità di ricorrere a questo metodo… (in un contesto teso essenzialmente a permettere) alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, …(di ridurre) le complessità di adeguarsi nellimmediato a sistemi potenzialmente più efficaci , come quelli di cui ai metodi B e C dellAllegato II.2.
A questo proposito, lesame del testo originario del comma 2 dellart. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e dei commi 2 e 2-bis nel testo derivante dalle modificazioni disposte dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv. in l. 14 giugno 2019, n. 55 evidenzia contenuti evidentemente e letteralmente sovrapponibili a quelli oggi riproposti dal metodo A dellAllegato II.2 al nuovo codice dei contratti pubblici; in particolare, assolutamente sovrapponibile risulta il riferimento alla necessità che la congruità delle offerte ..(sia) valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata che già allorigine evidenziava quellimperfezione di formulazione che ha permesso alle difese della Stazione appaltante e della controinteressata di articolare linterpretazione letterale sopra confutata, ma non ha impedito alla giurisprudenza di concludere, sia pure come obiter dictum ed in contesti differenti da quello che ci occupa, per la necessità di escludere dalla procedura le offerte caratterizzate da un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 3 marzo 2023, n. 224; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 7 ottobre 2021, n. 10278).
Del resto, si tratta di una logica di sostanziale continuità tra i testi normativi che non è per nulla scalfita dallobiezione delle resistenti in ordine al mancato richiamo, nella Relazione di accompagnamento al Codice, della previsione di cui al comma 8 dellart. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che ulteriormente prevedeva lesclusione automatica dalla gara delle offerte …(caratterizzate da) una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter ; contrariamente a quanto affermato dalle resistenti, la necessità di escludere dalla procedure le offerte caratterizzate da una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia era già prevista (anche se con quel certo grado di improprietà già rilevato) dai commi 2 e 2-bis dellart. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e la ratio della successiva previsione riproduttiva del comma 8 deve essere riportata al richiamo della necessità, per la stazione appaltante, di prevedere nel bando lesclusione automatica e nellestensione della previsione escludente anche alla modalità di calcolo della soglia di anomalia di cui al comma 2-ter della disposizione (effettivamente non caratterizzata dalla disciplina articolata di cui ai commi precedenti dellart. 97).
Dallesame della Relazione al Codice emerge pertanto, con riferimento al criterio A dellAllegato II.2, quella sostanziale logica di continuità con la strutturazione precedente che ha indotto lA.N.A.C. a concludere, nel parere di precontenzioso 21 novembre 2023, n. 536 (doc. n. 7 del deposito della ricorrente), per la tesi sopra richiamata, sulla base di uninterpretazione sistematica della normativa (che) non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere uninversione di tendenza nelle modalità applicative dellistituto ma al contrario, come sottolineato più volte nella relazione di accompagnamento, …(risulta caratterizzata dall)intento di salvaguardare la continuità con la previgente normativa .
Diversamente da quanto prospettato da parte ricorrente, risulta pertanto dirimente non tanto il richiamo operato nella Relazione di accompagnamento al Codice della previsione di cui allart. 1, 3° comma ult. periodo del d.l. 16 luglio 2020 n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 (che pure richiamava ulteriormente il meccanismo di esclusione automatica già previsto dai commi 2, 2-bis e 2-ter del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), quanto il richiamo della disciplina dellabrogato codice dei contratti pubblici (e delle successive modificazioni), in una logica di continuità con la normativa previgente e tesa a salvaguardare la possibilità, per le Stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e caratterizzato da minore complessità rispetto ai metodi B e C dellAllegato II.2.
In questa logica, il riferimento alla necessità di interpretare sistematicamente la previsione di cui alla lettera A dellAllegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (che, a prima vista, evidenzia due previsioni improntate a contrastanti principi) in termini omogenei con le successive previsioni di cui alle lettere B e C dellAllegato citato (che risultano inequivocabilmente orientate per la necessità di escludere le sole offerte caratterizzate da un ribasso superiore alla soglia di anomalia) cui allordinanza cautelare della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 23 febbraio 2024, n. 120) non ha più evidentemente alcun senso, risultando documentato, al contrario, come la voluntas legis non fosse per nulla quella di uniformare metodi diversi, ma, al contrario, quella di mantenere un criterio preesistente e già sperimentato dalle Stazioni appaltanti, che può essere diverso ed improntato a criteri differenti da quelli previsti dai successivi metodi B e C dellAllegato II.2.
In sostanziale accordo con la soluzione che sembra emergere in giurisprudenza (a questo proposito, si veda la recentissima sentenza in forma abbreviata T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 aprile 2024, n. 409), ne discende la necessità, per quello che riguarda linterpretazione della previsione di cui alla lettera A dellAllegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, di dare applicazione alla previsione di esclusione di cui al punto 2 che risulta in linea con le precedenti formulazioni dellistituto, piuttosto che alla previsione di cui al punto 3 (che probabilmente costituisce un puro refuso).
3. Lazione di annullamento proposta con il ricorso deve pertanto essere accolta e deve pertanto essere disposto lannullamento degli atti impugnati, con conseguente necessità di escludere lofferta della controinteressata dalla procedura e di aggiudicare la gara alla ricorrente.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/05/2024 di Roberto Donati