I costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dallultimo periodo del comma 14, dellart. 41, secondo cui: Resta ferma la possibilità per loperatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dellimporto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale . Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nellofferta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare lanomalia dellofferta.
Questo quanto stabilito da Tar Basilicata, Sez. I, 21/05/2024, n. 273:
8.1. Col primo motivo si è dedotta la violazione e falsa applicazione dellart. 41, comma 14, del d.lgs n. 36 del 2023, laddove dispone che la stazione appaltante o lente concedente individuino nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal precedente comma 13. Nel caso di specie, come emergerebbe dalla mera lettura della lex specialis di gara, tale scorporo non sarebbe stato posto in essere dal Comune di …………………..
La censura è tardiva, essendo rivolta a censurare la mancata previsione nello scorporo nella legge di gara. Infatti, ove limpresa avesse ritenuto tale lacuna come preclusiva dellutile possibilità di presentare offerta, sarebbe stato suo onere impugnare tempestivamente il bando e il disciplinare, cio che non è avvenuto. Daltro canto, che tale omesso scorporo non sia di per sé preclusivo della possibilità di formulare lofferta è dimostrato proprio dal contegno della deducente, che infatti è addivenuta autonomamente e dichiaratamente a tale scorporo.
8.2. Si è ancora sostenuto che «le imprese concorrenti avrebbero ribassato anche il costo del personale, in palese violazione del codice degli appalti», segnatamente lart. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023.
In senso contrario, il Collegio richiama, dando qui a esso continuità, lorientamento pretorio secondo cui lart. 41, comma 14, del vigente codice dei contratti pubblici debba essere interpretato in maniera coerente con: – larticolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nellofferta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali; – lart. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dellarticolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o lavviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione . Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dallultimo periodo del comma 14, dellart. 41 citato, secondo cui: Resta ferma la possibilità per loperatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dellimporto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale . Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nellofferta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare lanomalia dellofferta.
Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dellinderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe uneccessiva compressione della libertà dimpresa, in quanto loperatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante. A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con lart. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nellaffidamento delle commesse pubbliche , e richiamando, quale supporto interpretativo lart. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: persino nel nuovo Codice , che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui allart. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso è stata fatta salva la possibilità per loperatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con lart. 41 della Costituzione . Dunque, in base al comma 14 dellart. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per loperatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non lesclusione dalla gara, ma lassoggettamento della sua offerta alla verifica dellanomalia: in quella sede loperatore economico avrà lonere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali (in termini, TAR Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 21/05/2024 di Roberto Donati