Il sorteggio, in determinate condizioni, può essere utilizzato!

La CUC ha proposto laggiudicazione dei lavori in favore della ricorrente ma, inaspettatamente, senza alcuna preliminare comunicazione, il Comune stazione appaltante ha disposto lirricevibilità della proposta di aggiudicazione e lannullamento in autotutela della procedura telematica.

Le motivazioni dellannullamento riposano sullerrata individuazione della ricorrente in base al filtro dichiarato dalla CUC, in quanto la ditta non era in possesso della classifica V della categoria OG6, nonché, sullutilizzo del sorteggio degli operatori in contrasto con lart. 50, co. 2, del d. lgs. n. 36/2023.

La ricorrente ha quindi chiesto lannullamento degli atti impugnati e la declaratoria del diritto al mantenimento dei risultati delle operazioni di gara e alla stipula del contratto.

Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 15/05/2024, n. 1634 accoglie il ricorso:

E.3. – E fondato, nei sensi appresso precisati, anche il quarto motivo, con il quale si deduce la violazione dellart. 50, co. 2, del d. lgs. n. 36/2023.

Deve premettersi che, come si evince dal provvedimento impugnato, il Comune ha deciso di annullare la procedura anche in ragione dellutilizzo del sorteggio da parte della CUC, al fine di individuare i dieci operatori economici da invitare.

Al riguardo, deve preliminarmente essere richiamata la nuova disciplina contenuta nel d. lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al divieto di utilizzazione, in generale, del sorteggio per individuare le ditte da invitare alle procedure negoziate.

Vanno in particolare, richiamati:

– lart. 50, co. 2, secondo cui Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nellallegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nellambito delle procedure di cui al comma 1;

– lart. 1 dellAllegato II.1, a tenore del quale 1. Gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per laffidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui allarticolo 14 del codice sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui allarticolo 49 del codice.

2. La procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto equivalente secondo lordinamento della singola stazione appaltante che contiene lindicazione dellinteresse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dellappalto, limporto massimo stimato dellaffidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, i criteri per lindividuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dellindagine di mercato o della consultazione degli elenchi, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali.

3. Le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate:

a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti;

b) le modalità di costituzione e revisione dellelenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo;

c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dallelenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento;

– lart. 2, co. 3, dello stesso Allegato II.1, secondo cui Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nellavviso di avvio dellindagine di mercato;

– lart. 3, co. 4, dello stesso Allegato, il quale dispone che Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente.

Come si evince da tale complesso di disposizioni, le stazioni appaltanti:

– al fine di selezionare gli operatori da invitare alle procedure negoziate non possono di regola utilizzare il sorteggio, in quanto il limitato ricorso a tale metodo – costituente uno dei criteri della legge delega (cfr. art. 1, co. 2, lett. e), l. n. 78/2022) – è, in effetti ormai ritenuto dalla norma un metodo di carattere eccezionale, utilizzabile solo in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori;

– conseguentemente, le predette devono prevedere già nella determinazione a contrarre specifici criteri oggettivi, coerenti con loggetto e la finalità dellaffidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (v. anche la relazione al nuovo Codice);

– tale metodo di scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata può essere sostituito dal sorteggio – o da altri metodi di estrazione casuale dei nominativi – solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.

Ciò premesso sulla nuova disciplina e sulla obiettiva utilizzazione del sorteggio da parte della CUC al fine di individuare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, non può convenirsi con la difesa del Comune nella parte in cui sostiene che la determinazione a contrarre avrebbe indicato i criteri per la individuazione degli operatori economici da selezionare, in quanto dalla determinazione a contrarre non si evince alcuno specifico criterio; né, risulta che la stazione appaltante si sia dotata di un apposito regolamento, come previsto dal su riportato comma 3 dellart. 1 dellallegato II.1.

Pertanto, in tale obiettiva situazione di urgenza – come si evince dalla determinazione a contrarre e, segnatamente, dalla motivazione sul ricorso alla procedura negoziata, e dallurgenza di realizzare lintervento di carattere emergenziale – dal provvedimento di autotutela non risulta alcuna motivazione in ordine alla concreta incidenza sullinteresse pubblico che abbia avuto lutilizzo del sorteggio per individuare i dieci operatori economici da invitare in una vasta platea di ditte (86 ditte), peraltro a fronte della insussistenza di una disciplina specifica per lindividuazione di un elenco di operatori economici.

Pertanto, tenuto conto di quanto finora rilevato, ad avviso del Collegio la determinazione di annullamento in autotutela si pone anche in contrasto con il principio del risultato di cui allart. 1 del d. lgs. n. 36/2023, il quale ai sensi del successivo art. 4 costituisce criterio di interpretazione e applicazione delle altre disposizioni del nuovo Codice.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/05/2024 di Roberto Donati