Il nuovo Codice, allarticolo 16 comma 5 dellAllegato II.12 ripropone le previsioni dellarticolo 76 comma 5[1] d.P.R. n.207/2010.
Per cui, anche in vigenza del nuovo Codice, vanno affermati i principi a suo tempo formatisi in giurisprudenza.
Questo quanto stabilito da Tar Calabria, Reggio Calabria, 10/05/2024, n. 325:
9. In diritto, giova sottolineare che lart. 16 comma 5 All.II.12 D.lgs. n. 36/2023, nel prescrivere che …Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, loperatore economico che intende conseguire il rinnovo dellattestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con unaltra autorizzata allesercizio dellattività di attestazione , ripropone pedissequamente il precetto già imposto dallart. 76, comma 5, d.P.R. n. 207/2010.
Il Collegio, pertanto, reputa che non sussistano ragioni per discostarsi dallorientamento giurisdizionale formatosi sulla previgente disposizione per cui:
– nellambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, loperatore che partecipa alla gara dappalto deve garantire, con costanza, il possesso della qualificazione richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica, onde assicurare alla stazione appaltante la propria affidabilità, nonché la perdurante idoneità tecnica ed economica (v. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2020 n. 7178; Id, 21 agosto 2020 n. 5163; Ad. Plen. 20 luglio 2015 n. 8);
– è ammessa lultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dellespletamento della procedura di verifica, laddove questa sia stata ritualmente e tempestivamente attivata; al fine della verifica della continuità del possesso del requisito di cui allattestato di qualificazione, è sufficiente che limpresa abbia stipulato con la SOA il relativo contratto, o abbia presentato una istanza di rinnovo idonea a radicare lobbligo dellorganismo di eseguire le connesse verifiche, nel termine normativamente previsto, cioè nei 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dellattestazione, ai sensi dellart. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2014; n. 27 del 2012; Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091). Diversamente, il decorso dei predetti 90 giorni non preclude di per sé il rilascio dellattestazione: essa deve però considerarsi nuova e autonoma rispetto allattestazione scaduta, e comunque decorrente, quanto a efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio, senza, cioè, retroagire al momento di scadenza della precedente, ovvero senza saldarsi con questultima (Cons. Stato, V, 6 luglio 2018, n. 4148) (v. Cons. Stato, sez. V, n. 7178/2020 cit.).
La ratio della regola dellultravigenza della SOA risiede nel non far ricadere sullimpresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dellorganismo di attestazione. Tuttavia, occorre comunque che limpresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare lobbligo dellorganismo di eseguire le verifiche (v. TAR Napoli, sez. I, 12 agosto 2019 n. 4340).
Nel caso di specie:
– la controinteressata ha partecipato alla gara in virtù di una SOA pacificamente scaduta il 03.02.2024, ma non ha chiesto tempestivamente allorganismo di attestazione (stipulando alluopo il relativo contratto dincarico solo in data 12.12.2023) di procedere alla verifica della sua posizione e di provvedere al conseguente aggiornamento (o rinnovamento ) dellattestato in questione;
– il nuovo certificato SOA, infatti, ancorché recante una classifica superiore rispetto a quella precedentemente posseduta dallaggiudicataria e presentata in fase di gara per la partecipazione alla procedura, passando dalla categoria OG 1 class. III bis alla class. IV- è stato rilasciato in data 15.02.2024, mentre il termine di novanta giorni antecedenti la data di scadenza dellattestazione, previsto dallart. 16, comma 5, All.II.12 D.lgs. n. 36/2023, era scaduto il 05.11.2023.
L……………ha, quindi, omesso di rilevare che il contratto di rinnovo dellattestazione SOA, sottoscritto il 12.12.2023 dal legale rappresentante di xxx, non poteva consentire lultrattività della vecchia SOA o, in altri termini, che la nuova SOA non poteva che avere unefficacia ex nunc (ossia dal 15.02.2024), determinando una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti specifici di partecipazione pari a 11 giorni.
Coglie, dunque, nel segno la censura con cui viene contestata lultravigenza della pregressa attestazione SOA in capo alla controinteressata xxxx, non potendo seguirsi la giurisprudenza richiamata a pag. 5 dalla memoria di costituzione dell…………. ……… che non appare pertinente alla specifica questione oggetto del presente giudizio.
9. Per questa ragione, la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione è fondata e va, pertanto, accolta, con assorbimento dellulteriore motivo di ricorso.
[1] Art. 76 c.5. Lefficacia dellattestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui allarticolo 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, limpresa che intende conseguire il rinnovo dellattestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con unaltra autorizzata allesercizio dellattività di attestazione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/05/2024 di Roberto Donati