Non sussiste incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e il codice dei contratti pubblici

Dopo il Tar Veneto ( vedi La prima pronuncia sullapplicazione dellequo compenso: ribasso ammesso sulle sole spese generali – Giurisprudenzappalti) è la volta del Tar Lazio a confermare come non vi sia incompatibilità tra la legge sullequo compenso e il codice dei contratti pubblici.

Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma, Sez. Quinta Ter, 30/04/2024, n. 8580:

3. Passando agli aspetti sostanziali della vicenda, è opportuno dare sinteticamente conto della nuova disciplina dellequo compenso (per quanto oggi di interesse).

3.1. Come è noto, la legge n. 49/2023, pubblicata nella G.U. 5 maggio 2023, n. 104 (entrata in vigore il 20 maggio 2023), ha riscritto le regole in materia di corrispettivo per le prestazioni professionali, garantendo la percezione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, ossia – per quanto qui rileva – conforme ai compensi previsti per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dellarticolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 (art. 1, co. 1, lett. b).

Ai sensi dellart. 2, co. 1, tale disciplina si applica ai rapporti professionali aventi ad oggetto la prestazione dopera intellettuale di cui allarticolo 2230 del codice civile regolati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali svolte in favore di imprese bancarie e assicurative nonché delle loro società controllate, delle loro mandatarie e delle imprese che nellanno precedente al conferimento dellincarico hanno occupato alle proprie dipendenze più di cinquanta lavoratori o hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro. Le medesime disposizioni si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (art. 2, co. 3).

Il legislatore ha quindi stabilito la nullità delle clausole che non prevedano un compenso equo e proporzionato allopera prestata (art. 3), introducendo una nullità relativa o di protezione che consente al professionista di impugnare la convenzione, il contratto, lesito della gara, laffidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che preveda un compenso iniquo innanzi al Tribunale territorialmente competente in base al luogo in cui ha la residenza, per chiedere la rideterminazione del compenso per lattività professionale prestata con lapplicazione dei parametri previsti dal decreto ministeriale relativo alla specifica attività svolta.

3.2. Orbene, a differenza di quanto affermato – con articolate argomentazioni – dalla parte ricorrente, si deve ritenere che non vi sia contrasto tra le disposizioni appena illustrate e la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) o il diritto di prestare servizi in regime di concorrenzialità (artt. 101 TFUE e 15 direttiva 2006/123/CE) (come viceversa sostenuto dalla società istante, cfr. pagg. 13 e ss. e 25, memoria depositata in data 29 marzo 2024), né ontologica incompatibilità tra la stessa legge e la disciplina di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 (cfr. pagg. 8 e ss. e pag. 24, memoria depositata in data 29 marzo 2024).

3.3. Con riferimento allasserita incompatibilità della disciplina dellequo compenso con il diritto eurounitario, in giurisprudenza si è già condivisibilmente affermato come la prima non sia in grado di pregiudicare laccesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dellUnione Europea […]. Si tratta […] di un rafforzamento delle tutele e dellinteresse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali loperatore economico, sia esso grande, piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio, […] sulle spese generali) e, ancor di più sul profilo qualitativo e tecnico dellofferta formulata. […] il meccanismo derivante dallapplicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dellUnione Europea (Tar Veneto, sez. III, 3 aprile 2024, n. 632).

Neppure potrebbe giungersi a conclusioni diverse in forza del richiamo fatto dalla ricorrente alla giurisprudenza della Corte di giustizia dellUnione europea e, in particolare, alla sentenza 4 luglio 2019, nella causa C-377/17 – pronuncia che non afferma, invero, la sussistenza di preclusioni assolute, riconoscendo, viceversa, in capo agli Stati Membri il potere di introdurre tariffe minime per le prestazioni professionali che siano non discriminatorie, necessarie e proporzionate alla realizzazione di un motivo imperativo di interesse generale ex art. 15, par. 3, della direttiva 2006/123/CE – o alla recente sentenza 25 gennaio 2024, nella causa C-438/22 (pag. 14 memoria di parte ricorrente depositata il 29 marzo 2024), che ha affermato lobbligo di rifiutare lapplicazione di una normativa che fissi importi minimi degli onorari degli avvocati.

Va, infatti, considerato che nel caso oggetto di questultima pronuncia gli importi erano stati determinati dal Consiglio superiore dellOrdine forense della Bulgariain assenza di qualsiasi controllo da parte delle autorità pubbliche e di disposizioni idonee a garantire che esso si comporti quale emanazione della pubblica autorità: la Corte ha cioè ritenuto come tale organismo agisse alla stregua di unassociazione di imprese, ai sensi dellarticolo 101 TFUE (§ 44, sent. cit.), nel perseguimento di un proprio interesse specifico e settoriale (realizzando unipotesi di determinazione orizzontale di tariffe minime imposte, vietata dallart. 101, paragrafo 1, TFUE), in un contesto, quindi, del tutto diverso da quello oggetto del presente giudizio, in cui rilevano norme di carattere generale (la l. n. 49/2023 e gli inerenti decreti ministeriali) adottate da autorità pubbliche e, per questo, non sussumibili nellambito (soggettivo e oggettivo) di applicazione dellart. 101 TFUE (rivolto a vietare tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza allinterno del mercato interno).

3.4. Va altresì escluso lipotizzato (dalla ricorrente) disallineamento tra la legge n. 49/2023 e il d.lgs. n. 36/2023, alla luce dellindirizzo secondo cui unantinomia può configurarsi in concreto allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. […] Nellipotesi in esame, linterpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici (Tar Veneto, n. 632/2024, cit.).

3.4.1. In particolare, non merita accoglimento la tesi di parte ricorrente laddove esclude che la disciplina dettata dalla L. 49/2023 sia idonea a perseguire il proprio obiettivo anche in materia di appalti pubblici, in quanto nessuna esigenza di protezione vi sarebbe quando la prestazione avviene istituzionalmente tramite il libero confronto tra gli operatori alla presenza di offerte libere e adeguatamente ponderate da parte degli offerenti e con la garanzia di adeguati meccanismi atti proprio ad evitare la presentazione di offerte eccessivamente basse e quindi non sostenibili (anomalia dellofferta) (pag. 15, memoria 29 marzo 2024).

Invero, la legge n. 49/2023, oltre a perseguire obiettivi di protezione del professionista, mediante limposizione di unadeguata remunerazione per le prestazioni da questi rese, contribuisce, tra laltro, analogamente al richiamato giudizio di anomalia dellofferta, a evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere a favore della pubblica amministrazione.

Risulta dunque indimostrato che la legge sullequo compenso venga a collidere con le disposizioni del codice dei contratti pubblici che assicurano il confronto competitivo tra gli operatori; del resto, analoghe perplessità non nutre il ricorrente in relazione ad altre disposizioni parimenti poste a presidio dellesatto adempimento, come, appunto, quelle in materia di anomalia (la cui finalità è di evitare che offerte troppo basse espongano lamministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi, Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8330).

3.4.2. La prospettata incompatibilità tra la legge sullequo compenso e il codice dei contratti pubblici è in ogni caso smentita dal dato testuale.

Da un lato, la legge n. 49/2023 prevede esplicitamente lapplicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni, dallaltro lato, lart. 8 del d.lgs. n. 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire comunque lapplicazione del principio dellequo compenso nei confronti dei prestatori dopera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

3.4.3. Né può condividersi lulteriore argomento basato sullasserita diversità del tenore letterale dei commi 1 e 3 dellart. 2 della l. n. 49 del 2023.

In particolare, la società ricorrente valorizza la circostanza che, se, da un lato, il comma 1 del predetto art. 2 ha cura di specificare che lequo compenso si applica ai rapporti aventi a oggetto la prestazione dopera intellettuale ex art. 2230 c.c., regolamentati da convenzioni aventi a oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali prestate a favore di imprese bancarie e assicurative, delle loro società controllate e delle loro mandatarie, imprese che, nellanno precedente al conferimento dellincarico, hanno occupato alle proprie dipendenze più di 50 lavoratori ovvero hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro, dallaltro lato, il comma 3 si limita a prevedere lapidariamente lapplicabilità della legge alle prestazioni rese dai professionisti in favore della Pubblica Amministrazione.

In sintesi, secondo parte ricorrente, nel declinare la disciplina dellequo compenso anche in relazione ai servizi intellettuali forniti alla p.a., significativamente, la norma [farebbe] riferimento ai soli professionisti senza estendere il campo di applicazione anche ai servizi forniti dai medesimi in forma associata o societaria (pag. 25, memoria 29 marzo 2024). Nei rapporti con la P.A., la legge sullequo compenso sarebbe cioè applicabile esclusivamente alle prestazioni rese da singoli liberi professionisti, che trovino fondamento in un contratto dopera caratterizzato dallelemento personale (in cui il singolo professionista assicura lo svolgimento della relativa attività principalmente con il proprio lavoro autonomo, pag. 17, memoria 29 marzo 2024), con lesclusione, invece, delle prestazioni rese da società e imprese, laddove vi è una articolata organizzazione di mezzi e risorse e […] assunzione del relativo rischio imprenditoriale (pag. 17, memoria 29 marzo 2024, e pag. 30, ricorso). Ciò in quanto soltanto il professionista singolo si troverebbe nella condizione del contraente debole da tutelare, mentre nei confronti di chi esercita la professione in forma associata o societaria, vi sarebbe un certo grado di minore dominanza della posizione degli Enti pubblici (cfr. pag. 25, memoria 29 marzo 2024).

La prospettazione non è condivisibile.

In primo luogo, la scelta di applicare la disciplina sullequo compenso esclusivamente alle prestazioni di natura intellettuale rese in favore della P.A. dal singolo professionista, che non necessiti (o comunque non si avvalga) di unorganizzazione di mezzi e risorse, sarebbe difficilmente giustificabile dal punto di vista logico, considerata lontologica corrispondenza tra le prestazioni rese dal singolo e quelle rese nellambito di una società/impresa (tanto più che per servizi di natura intellettuale oggetto di appalto, come i servizi di ingegneria e architettura, si intendono quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e allorganizzazione di mezzi e risorse; Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2022, n. 1234).

Inoltre, considerato che, da un lato, lordinamento lascia libero il professionista di scegliere di svolgere la propria attività come singolo o in forma associata e che, dallaltro, lo stesso art. 66 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che [s]ono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti allarchitettura e allingegneria nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta: a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti (…), imporre il rispetto della norma sullequo compenso soltanto per le prestazioni rese dal professionista che operi (e partecipi a una procedura a evidenza pubblica) uti singuli avrebbe leffetto di concretizzare una inammissibile disparità di trattamento tra questultimo e i professionisti che, viceversa, operino (e concorrano) nellambito di società, associazioni o imprese, i quali ultimi potrebbero in ipotesi trarre vantaggio dalla mancata applicazione della normativa in materia di equo compenso e quindi praticare ribassi sui compensi (con la presentazione di offerte verosimilmente più appetibili).

3.4.4. Né può ravvisarsi unincompatibilità tra la legge sullequo compenso e lart. 108, co. 2, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui impone lapplicazione del criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai contratti relativi allaffidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro.

E invero, la legge n. 49/2023 non preclude lapplicabilità ai contratti in questione del criterio di aggiudicazione dellofferta economicamente più vantaggiosa: il compenso del professionista è, infatti, soltanto una delle componenti del prezzo determinato come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare a spese ed oneri accessori (peraltro, anche la delibera ANAC n. 101 del 28 febbraio 2024 non esclude la legittimità delle tre ipotesi contemplate nel bando-tipo n. 2/2023: a) procedura di gara a prezzo fisso in virtù dellapplicazione della l. n. 49/2023 a tutte le voci del corrispettivo posto a base di gara; b) procedura di gara da aggiudicare secondo il criterio dellOEPV, con ribasso limitato alle sole spese generali; c) inapplicabilità della disciplina sullequo compenso, con conseguente ribassabilità dellintero importo posto a base di gara).

3.4.5. Infine, non si può ritenere che lart. 41, comma 15, e lall. I.13 al d.lgs. n. 36/2023 individuino nelle tariffe professionali i criteri per la determinazione del (solo) importo da porre a base di gara, non precludendo affatto lapplicabilità di un ribasso alla base dasta così composta (cfr. pag. 23, memoria parte ricorrente 29 marzo 2024).

Delle disposizioni da ultimo menzionate va, infatti, offerta uninterpretazione coerente con il richiamato art. 8 dello stesso d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale, come detto, le pubbliche amministrazioni debbono garantire comunque lapplicazione del principio dellequo compenso nei confronti dei prestatori dopera intellettuale.

3.5. Chiariti la portata delle norme in materia di equo compenso e il rapporto con le norme del d.lgs. n. 36/2023, vanno dunque respinte tutte le censure mosse al gravato provvedimento di esclusione e quelle rivolte, in via subordinata, alla disciplina di gara, la quale, lungi dallintrodurre una clausola di esclusione non prevista dalla legge, ha dettato regole conformi allesaminata disciplina primaria.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 30/04/2024 di Roberto Donati