La ricorrente incidentale lamenta che la ricorrente principale non avrebbe potuto ab origine essere sorteggiata tra gli operatori economici del portale telematico in quanto di per sé mancante del requisito richiesto circa lattestazione SOA per la categoria OG8, classifica IV,
Secondo T.A.R. Calabria, II, 29 aprile 2024, n. 698 la tesi deve essere respinta in quanto infondata;
- occorre, infatti, distinguere la fase delliscrizione e quella del sorteggio;
– nulla può essere eccepito circa la validità delliscrizione della ricorrente allalbo Netmarket , dimostrata documentalmente; a riprova, il richiamato Regolamento del Commissario di Governo consente liscrizione allalbo per diverse procedure ad evidenza pubblica e non già per una sola specifica (art. 1);
– non può quindi accogliersi leccezione di falsa dichiarazione resa dalla ricorrente in sede di iscrizione, pure trasfusa in motivo di ricorso incidentale, in quanto, alla luce della documentazione in atti, non emerge nel profilo della Fragater il possesso di SOA per la categoria OG8;
– con riguardo al sorteggio, poi, non si rinviene nel Regolamento suddetto un criterio specifico per la scelta dei contraenti sulla base del possesso di ben precisi requisiti qualificatori; anzi, lart. 12 chiarisce che linserimento nellalbo dei fornitori non comporta lautomatica garanzia di invito a tutte le procedure attivate sulla base delle categorie merceologiche per cui si è iscritti; né lo stesso invito può disporsi arbitrariamente, bensì rispettando criteri di rotazione;
– la medesima norma chiarisce, oltretutto, che il meccanismo di selezione degli operatori economici da invitarsi alle procedure si basa sulla valorizzazione della natura e della qualità delle prestazioni offerte dai medesimi, sulla struttura della loro connotazione organizzativa e su tutte le altre caratteristiche rilevanti ai fini dellaffidabilità della prestazione, per cui ne discende, nel complesso, un notevole margine di discrezionalità in sede di invito, fermo restando che il possesso dei requisiti specifici previsti per la procedura assurge, sì, a questione dirimente, ma solo ai fini della valutazione delle offerte presentate (quindi, in un momento successivo allinvito);
– non è, inoltre, corretto individuare una fase di prequalifica in una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, qual è quella in questione (sul punto, si veda, a conferma, T.A.R. Sardegna, Sez. II, 23 giugno 2020, n. 355);
– essa, infatti, assurge a fase tipica delle sole procedure ristrette e non può essere posta sullo stesso piano di uneventuale indagine di mercato, che, invece, normalmente si svolge prima dellindizione di procedure come quella per cui è causa;
– pertanto, vi è una ulteriore conferma che la verifica del possesso dei requisiti specifici deve essere svolta solo al momento della valutazione dellofferta e non in una fase preliminare; né emerge dal Regolamento, dalla decisione a contrarre o dalla lettera dinvito alcun riferimento a una preventiva scelta degli offerenti sulla base del possesso di requisiti di ordine speciale; tantè che, lungi dal vincolare espressamente la stazione appaltante ad invitare alla procedura solo gli operatori singolarmente in possesso di quella specifica classifica di valore, questi atti consentono anche la partecipazione in avvalimento (cfr. T.A.R. Puglia-Lecce, 22 ottobre 2021, n. 1529);
– a sostegno di quanto sopra ritenuto, soccorre, altresì, largomento logico espresso da Cons. St., Sez. V, 17 giugno 2022, n. 4968, secondo cui, «se liscrizione allelenco fornitori è il presupposto per partecipare alla gara, impedire liscrizione significa tagliare fuori dal mercato tutti gli operatori economici che intendono partecipare mediante avvalimento dei requisiti di un altro soggetto. Il risultato sarebbe illogico oltreché contrario alle regole»;
– in sostanza, la possibilità di avvalimento legittimava la partecipazione alla procedura anche di operatori economici non in possesso dellattestazione SOA per la categoria OG8, classifica IV, come nel caso di Fragater;
– si consideri, inoltre, che la lettera dinvito, in ossequio allart. 16, comma 5, Allegato II.12, del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/23), stabilisce che lattestazione SOA deve essere in corso di validità alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte ;
– con ciò si ammette, così, la presentazione di una nuova attestazione SOA o, finanche, di una semplice istanza per lottenimento della stessa anche in un momento successivo alla domanda di partecipazione, purché almeno 90 giorni prima del suddetto termine di scadenza (al riguardo, è consolidata la giurisprudenza formatasi sul vecchio art. 76, co. 5, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, di egual contenuto al nuovo art. 16, co. 5: cfr. Cons. St., Sez. V, 18 novembre 2020, n. 7178; T.A.R. Toscana-Firenze, 29 settembre 2021, n. 1232) e si avvalora, ulteriormente, la tesi secondo cui il requisito del possesso dellattestazione non sia dirimente ai fini del sorteggio (e, dunque, al momento della partecipazione), ma esclusivamente ai fini dellammissione/esclusione dellofferta, così che non si riscontrano, anche in tal senso, ragioni aprioristiche ad escludere la Fragater dal novero degli operatori economici sorteggiabili ai fini della gara, come invece dedotto nel ricorso incidentale;
– inconferente è la diversa giurisprudenza richiamata dalla controinteressata (il riferimento è a T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 2 ottobre 2023, n. 1096 e T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. III, 17 giugno 2021, n. 1964), dato che, in quei casi specifici, infatti, vi era stata, allinterno della delibera di indizione della gara, la decisione di invitare, nel contesto di una procedura negoziata, i soli soggetti in possesso di qualificazione SOA nella categoria di lavori OG1; delibera che non era stata tempestivamente impugnata dalla società ricorrente, pur avendo effetto per lei immediatamente escludente;
– diversa è la fattispecie in esame in questa sede, ove né il Regolamento del Commissario né la lettera di invito richiedono lattestazione SOA per la categoria OG8 già ai fini dellinvito a partecipare alla gara .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/04/2024 di Elvis Cavalleri