Quando lavvalimento ha ad oggetto una SOA, la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, bensì riguardare limpegno dellausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano lattribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.
Larticolo 104 del d.lgs 36/2023 deve dunque essere letto in piena continuità con i principi giurisprudenziali formatisi nel tempo.
Questo quanto ribadito da Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 16/04/2024, n. 1432:
Il Collegio reputa che anche in relazione alla nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 36/2023 (art. 104) vada mantenuta ferma levoluzione dei principi delineatasi in giurisprudenza, nella vigenza del precedente Codice, in materia di avvalimento, ed in particolare di avvalimento operativo e di avvalimento dellattestazione SOA.
Secondo consolidato orientamento interpretativo (cfr., per un sintesi dello stesso, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; 13 aprile 2022, n. 2784), a seconda che si tratti di avvalimento di garanzia ovvero di avvalimento tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra loperatore economico concorrente e lausiliaria, in quanto (solo) in caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo sussiste sempre lesigenza della concreta messa a disposizione, da parte dellausiliaria, di mezzi e risorse specifiche (e specificamente indicate nel contratto), indispensabili per lesecuzione dellappalto.
Già lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23, ha chiarito che lindagine in ordine agli elementi essenziali dellavvalimento operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sullermeneutica contrattuale e, segnatamente, secondo i canoni, enunciati dal codice civile, dellinterpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.).
Sulla base delle generali regole civilistiche va, altresì, risolto, in senso positivo, il tema della possibile determinabilità delloggetto del contratto di avvalimento (che, dunque, può essere determinato ovvero anche solo determinabile), nel senso che il contratto non deve necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi dopera, allesatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale… , ma deve consentire, quantomeno, lindividuazione delle esatte funzioni che limpresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio allimpresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dellimpresa ausiliata, dallaltro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935) (Cons. Stato, n. 169/2022, cit.).
Il medesimo rigoroso orientamento – volto a garantire le stazioni appaltanti in ordine alleffettiva idoneità dei concorrenti allesecuzione dellappalto, al contempo assicurando la par condicio dei partecipanti alla gara – è stato affermato con riferimento allipotesi in cui oggetto del contratto di avvalimento non siano singoli requisiti economico-finanziari o tecnico-organizzativi, ma linsieme dei requisiti che avrebbero consentito allimpresa di acquisire lattestazione SOA.
Qualora oggetto di avvalimento sia una certificazione di qualità, o unattestazione di qualificazione per lesecuzione di lavori, è indispensabile che limpresa ausiliaria metta a disposizione dellimpresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione o lattestazione (C.G.A.R.S., 29 settembre 2023, n. 625; in senso conforme, tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226).
Invero, lattestazione SOA è rilasciata da appositi organismi a seguito di unarticolata verifica volta ad accertare la sussistenza, in capo allimpresa richiedente, oltre che dei requisiti di ordine generale, dei requisiti di ordine speciale (adeguata capacità economica e finanziaria; adeguata idoneità tecnica e organizzativa; adeguata dotazione di attrezzature tecniche; adeguato organico medio annuo), sicché, quando oggetto dellavvalimento sia lattestazione SOA, leffettiva operatività del prestito richiede che siano messi a disposizione tutti i mezzi e le risorse valutati ai fini della qualificazione e del rilascio del relativo attestato per le lavorazioni dinteresse.
In altri termini, per lavvalimento di attestazione SOA è necessario che oggetto della messa a disposizione sia lintero setting di elementi e requisiti che hanno consentito allimpresa ausiliaria di ottenere il rilascio dellattestazione SOA e che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento… (Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 820; nello stesso senso, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22).
Ne deriva lonere del concorrente di dimostrare che limpresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto (lattestazione SOA), quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dellimpresa ausiliata, in relazione allesecuzione dellappalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano lattribuzione del requisito di qualità (Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22, cit.). Ciò in quanto lavvalimento serve ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dellappalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare (Cons. Stato, Sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702).
A tali principi si è conformato lart. 104, comma 2, del Codice, secondo cui, qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 (nel qual caso lattestazione di qualificazione rilasciata dalle SOA è condizione necessaria e sufficiente ai fini della dimostrazione dellesistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria), esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito alloperatore economico di ottenere lattestazione di qualificazione richiesta .
Nello stesso senso si pone anche la lettera dinvito (art. 7), precisando che nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto lattestazione SOA, oggetto di prestito devessere lintero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria allesecuzione del contratto .
Appare evidente che lart. 104 del Codice – al fine di evitare prestiti cartolari dei requisiti (integrati dallattestato SOA) – abbia inteso richiedere (che dal contratto di avvalimento risulti) che lausiliaria abbia messo a disposizione tutte le dotazioni tecniche e le risorse, ivi incluse quelle di personale e di manodopera, che sarebbero state richieste allimpresa partecipante (priva di tali risorse) per conseguire lattestazione SOA relativamente alle lavorazioni della categoria prevalente.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/04/2024 di Roberto Donati