Una questione piuttosto innovativa e interessante, nellambito della disciplina del Nuovo Codice degli Appalti riguarda le novità inerenti la garanzia provvisoria e la garanzia definitiva, regolamentate dal combinato disposto degli artt. 53; 106 e 117 e delle loro riduzioni.
Innanzitutto, vengono previste due distinte discipline per procedure sotto e sopra la soglia di rilevanza comunitaria.
Entrambe le suddette garanzie possono essere rilasciate mediante cauzione o fideiussione.
Le forme delle garanzie
La cauzione, in virtù di quanto di cui allart. 106 comma 2, si estrinseca esclusivamente nella messa a disposizione per la Stazione Appaltante, a titolo di pegno, di danaro contante mediante bonifico o altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dallOrdinamento Vigente . Vengono fatti fuori quindi, le modalità consentite in passato, di costituzione in pegno di titolo di Stato o garantiti dallo Stato o di presentazione di un assegno circolare.
Relativamente alla fideiussione, cioè limpegno rilasciato da unimpresa bancaria o assicurativa come garante, dal 1° gennaio 2024, la garanzia deve a) essere sempre emessa e firmata digitalmente b) essere verificabile telematicamente presso lemittente
- c) gestita mediante ricorso a specifiche piattaforme digitali conformi alle caratteristiche stabilite dallAGID.
Lutilizzo della fideiussione digitale gestita mediante ricorso a piattaforme digitali è incentivato dallart. 106 comma 8 che consente, in tal caso, una riduzione del 10% dellimporto della garanzia stessa. Si evidenzia, in proposito, che i requisiti tecnici delle piattaforme di gestione delle garanzie fideiussorie che saranno utilizzate dalle stazioni appaltanti, sono già stati individuati con provvedimento AGID n. 137/2023 del 1° giugno 2023.
Garanzia provvisoria e Garanzia definitiva nei soprasoglia
In ogni caso, per calcolare la garanzia provvisoria (nei sopra soglia di regola del 2%), si deve fare riferimento al valore complessivo della procedura indicato nel bando o nellinvito , mentre il previgente art. 93 d.lgs. 50/2016 faceva riferimento al c.d. prezzo base. Si ricorda che ai sensi dellart. 14 il calcolo dellimporto stimato di un appalto è basato sullimporto totale pagabile, al netto dellIVA. Si deve quindi tener conto dellimporto massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto, compreso il quinto dobbligo, nonché dei premi o pagamenti previsti per i candidati o gli offerenti.
È stato poi eliminato lobbligo di corredare lofferta con limpegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva. La relazione illustrativa motiva leliminazione di tale obbligo al fine di ridurre gli oneri a carico degli operatori e di far venire meno una causa di esclusione di tipo formale.
La novità della ritenuta a valere sugli stati di avanzamento nel nuovo codice, in sostituzione della garanzia definitiva
Una novità rilevante è prevista per la garanzia definitiva, sempre nei sopra soglia (garanzia di regola pari al 10% dellimporto del contratto): negli appalti di lavori, essa, su richiesta dellappaltatore, può essere sostituita con lapplicazione di una ritenuta a valere sugli stati di avanzamento pari al 10% degli stessi. Ferma restando la possibilità della stazione appaltante di opporsi alla sostituzione della garanzia per ragioni di rischio dovute a particolari caratteristiche dellappalto o a specifiche situazioni soggettive dellesecutore dei lavori , che devono quindi essere motivate compiutamente. La scelta del legislatore di accordare allappaltatore questa forma di garanzia alternativa desta qualche perplessità. Essa, infatti, espone la Stazione Appaltante ad un maggior rischio nella fase iniziale di avvio del contratto, quando cioè non ancora operano ritenute in assenza di un SAL. In ogni caso tali ritenute, essendo calcolate sullo stato di avanzamento e non sul totale del contratto come la garanzia definitiva, fornirebbero una tutela inferiore per il committente. Da osservare inoltre lillogicità intrinseca al meccanismo di calcolo che porterebbe a massimizzare la garanzia, in termini di ritenute operare dalla stazione appaltante, solo a lavori ultimati, quando ormai linteresse pubblico da salvaguardare, alla conclusione del contratto nei termini, è ormai sostanzialmente soddisfatto.
Le riduzioni delle garanzie nei soprasoglia
Il nuovo codice degli appalti ha introdotto delle novità relativamente ai presupposti per poter conseguire la riduzione delle garanzie. La garanzia provvisoria, ma anche la garanzia definitiva, possono essere ridotte: A) del 30% per gli O.E. cui sia stata rilasciata la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000; B) del 50% per micro, piccole e medie imprese (riduzione non cumulabile con quella di cui al punto precedente); C) del 10% per fideiussione gestita mediante ricorso a piattaforme digitali; D) del 20% quando loperatore economico possegga uno o più certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti nellallegato II.13, nei documenti iniziali che fissano anche limporto della riduzione. E dunque la Stazione Appaltante, nellesercizio del suo potere discrezionale, a dover individuare tra i marchi e le certificazioni che danno diritto alla riduzione (identificati in apposito allegato II.13) quelli più pertinenti allaffidamento concreto di cui trattasi.
Le garanzie nelle procedure sottosoglia
Le garanzie nelle procedure di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea sono disciplinate dallart. 53, il quale prevede che: A) la garanzia provvisoria non è di regola richiesta, a meno che sussistano esigenze particolari da indicarsi nella determina a contrarre; in tal caso lammontare della garanzia non può superare l1% dellimporto dellappalto ; B) la garanzia definitiva normalmente viene richiesta ed è pari al 5% dellimporto contrattuale, ma la stazione appaltante può decidere di non richiederla in casi debitamente motivati .
Con riguardo alle forme delle garanzie sottosoglia, mentre lart. 53 richiama espressamente, per la garanzia provvisoria, lart. 106; per la garanzia definitiva nessun rinvio viene fatto alla disciplina per gli affidamenti ordinari sopra soglia. Si è quindi posto il dubbio se alla garanzia definitiva negli appalti sottosoglia si possano applicare le riduzioni di cui allart. 106. Potrebbe osservarsi che la Relazione illustrativa del Consiglio di Stato (pag. 155) ha chiarito che nel comma 1 (dellart. 106) è stato eliminato il riferimento ai contratti sotto soglia comunitaria perché la disciplina della garanzia provvisoria per questi contratti è contenuta nel libro II, parte I , concludendo quindi per lapplicabilità unicamente dellart. 53 e del limite del 5% dellimporto contrattuale.
Riassumendo: negli appalti sopra soglia la garanzia definitiva è di regola del 10% dellimporto del contratto (fatti salvi gli aumenti di punti percentuale previsti dal comma 2 dellart. 117 per ribassi superiori al 10%, 20%&), mentre la garanzia provvisoria è di regola del 2% del valore complessivo della procedura (ivi compresi qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto, compreso il quinto dobbligo, nonché dei premi o pagamenti previsti per i candidati o gli offerenti) e sono ammesse le già indicate riduzioni.
Nei sottosoglia la garanzia definitiva è di regola del 5% dellimporto contrattuale e non sono ammesse le riduzioni (essa va normalmente richiesta tranne in casi debitamente motivati) mentre la garanzia provvisoria normalmente non è richiesta, salvo casi in cui sussistano particolari esigenze da indicarsi nella determina a contrarre ed è dell1% dellimporto dellappalto.
Fonte: Mediaconsult del 11/04/2024