Sullart. 41 c. 14 abbiamo già speso troppe parole (cfr. questo articolo), ed abbiamo già ricostruito il contrasto giurisprudenziale sul punto (cfr. questo articolo).
LodiernaT.A.R. Liguria, I, ord. 27 marzo 2024, n. 54 ricostruisce detto contrasto, aderendo in apparenza alla tesi della stazione appaltante sul possibile ribasso solo indiretto dei costi della manodopera, qui per primi propugnata, ed evidenziando in modo inequivocabile le difficoltà interpretative della norma (aggravate dallardita interpretazione del bando tipo), e le sue oggettive criticità applicative.
La ricorrente ha impugnato laggiudicazione sostenendo di avere legittimamente offerto un prezzo inferiore, perché:
– al ribasso del 9,98% sullimporto dei lavori di € 55.426,49 ha aggiunto la riduzione del costo della manodopera individuato dalla stazione appaltante, esponendo le voci di € 49.894,93 e di € 16.000,00 (oltre oneri per la sicurezza);
– laggiudicataria ha proposto un ribasso dell11,111% oltre al costo del lavoro fissato dallAmministrazione, indicando gli importi di € 49.268,05 e di € 18.365,08 (oltre oneri per la sicurezza);
Il Collegio ha però ritenuto che:
- gli artt. 1.3 e 18.5 del disciplinare stabiliscono che gli oneri della manodopera (come quelli della sicurezza) non sono soggetti a ribasso;
– ai sensi dellart. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dallimporto assoggettato al ribasso, ferma restando la possibilità per loperatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale;
– secondo linterpretazione aderente alla littera legis, nella nuova disciplina gli oneri della manodopera stimati dalla stazione appaltante non sono direttamente ribassabili, come accadeva nel sistema previgente, ma il concorrente con costi del lavoro inferiori può comunque giovarsi della propria favorevole situazione organizzativa offrendo un maggiore ribasso sullimporto dei lavori o servizi oggetto della commessa (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, nn. 119-120); in base ad unantitetica ricostruzione esegetica, invece, nulla sarebbe mutato rispetto al codice del 2016, sì che il costo della manodopera, seppur indicato separatamente negli atti di gara, continuerebbe a costituire una componente dellimporto complessivo su cui loperatore applica il ribasso per definire il prezzo contrattuale (delibera Anac 15 novembre 2023, n. 528);
Ritenuto che il ricorso non sia assistito da sufficienti elementi di fumus boni iuris, giacché:
i) secondo la prima opzione ermeneutica, seguita dallente resistente, non è possibile comprimere in via diretta il costo del lavoro, come ha fatto L.A.M.A.E.S.;
ii) rimanendo nellottica di tale impostazione ed ipotizzando un soccorso istruttorio (peraltro non richiesto dalla ricorrente), si dovrebbe trasferire nellimporto ribassabile relativo ai lavori la diminuzione della voce della manodopera praticata da L.A.M.A.E.S., pari ad € 2.365,08 (€ 18.365,08 – € 16.000,00): si arriverebbe, così, ad un importo ribassato di € 47.528,85, vale a dire al 14,24705% di € 55.426,49, con conseguente superamento della soglia di anomalia (da rideterminarsi nel 12,67903%, in applicazione del prescelto metodo A, n. 2, dellallegato II.2 al d.lgs. n. 36/2023) ed esclusione automatica dellofferente;
iii) accedendo allopposta tesi dellidentità di disciplina fra vecchio e nuovo codice, limporto ribassabile ammonterebbe ad € 73.791,57 (€ 55.426,49 per i lavori + € 18.365,08 per la manodopera): il ribasso di L.A.M.A.E.S. risulterebbe pari al 10,701% e, quindi, anche in tal caso eccederebbe la soglia di anomalia, ricalcolata nel 9,52350% a seguito della riparametrazione di tutti i ribassi percentuali offerti dai concorrenti (v. docc. 22-23 resistente);
iv) infine, appare privo di fondamento lassunto attoreo secondo cui dovrebbe procedersi a due separate valutazioni di anomalia, la prima sullimporto dei lavori e la seconda sugli oneri della manodopera, onde lesponente avrebbe offerto un ribasso non anomalo per loggetto dellappalto e potrebbe provare la congruità del suo costo del lavoro in contraddittorio con la stazione appaltante: in realtà, lart. 41, comma 14, cit., fa riferimento ad un unico ribasso complessivo…deriva[nte] da una più efficiente organizzazione aziendale ; inoltre, un simile frazionamento della verifica di anomalia è contrario alla logica di semplificazione e celerità sottesa al nuovo codice .
Già lart. 41 è di difficile interpretazione.
Se poi il Giudice amministrativo propina ricalcoli della soglia, scordandosi che esiste lart. 108 c. 12, secondo cui ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione non è rilevante ai fini dellindividuazione della soglia di anomalia delle offerte, compare dimmediato la scritta game over nel videogioco degli appalti…
A cura di giurisprudenzappalti.it del 27/03/2024 di Elvis Cavalleri