Il Mit con il parere n. 2301 del 26 febbraio2024, ha ribadito la non necessarietà dellofferta economicamente più vantaggiosa in caso di affidamenti diretti concernenti le materia di servizi ad alta intensità di manodopera.
Quesito:
Il D.lgs.36/2023 Allegato I.1. contiene la definizione di affidamento diretto puro e mediato: laffidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dallente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui allart.50, co.1 lett a) e b) del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice . Lart.48 co.4 del Codice 36 prevede che Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice. Ciò premesso, si chiedono chiarimenti in merito ad alcune norme del nuovo Codice: 1) Lart.11 fa riferimento a bandi e agli inviti (co.2) e allaffidamento o allaggiudicazione (co.4): pertanto la disciplina contenuta nellart.11 si applica anche allipotesi di affidamento diretto? 2) Lat.41 co.13 prevede lo scorporo dei costi della manodopera/sicurezza dallimporto assoggettato a ribasso (co.13): tale disposizione di applica anche allaffidamento diretto? 3) Lart.57 richiama bandi, avvisi e inviti (co.1): la disciplina ivi contenuta si applica anche allaffidamento diretto? 4) Lart.102 fa riferimento a bandi, avvisi e inviti (co.1): le disposizioni ivi contenute si applicano anche allaffidamento diretto? 5) Lart.108 co.2 lett.a) -a differenza di quanto previsto dalle successive lett.b/c- non prevede alcuna fascia economica; lobbligo di utilizzo dellOEPV indicato alla citata lett.a) si applica anche allaffidamento diretto? 6) Lart.108 co.9 –a differenza dellanaloga previsione del Codice 50/2016- non prevede laffidamento diretto quale eccezione allobbligo di indicare i costi manodopera e sicurezza: quindi la disposizione ivi contenuta si applica anche allaffidamento diretto? 7) Lart.110 co.1 richiama bando e avviso : le disposizioni ivi contenute si applicano anche allaffidamento diretto?
Risposta aggiornata
In base allart. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice . Da tale disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sotto-soglia europea si applicano, in primis, le regole semplificatorie previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023 e, per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici. Venendo allesame del primo quesito, larticolo 11 del d.lgs. 36/2023 introduce il c.d. principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, i quali devono essere indicati dalla stazione appaltante o dallente concedente nel bando di gara o negli inviti (cfr. art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023), seppur con facoltà per loperatore economico di indicare, nella propria offerta, un differente ccnl che garantisca lequivalenza delle tutele ai lavoratori dipendenti (art. 11, co. 3, d.lgs. 36/2023). Invero, come è dato leggersi nella Relazione Illustrativa, p. 27, si prevede come previsione generale lobbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto . Tanto premesso, il principio in esame non può non trovare applicazione anche negli affidamenti diretti, seppur con la precisazione secondo cui – visto il co. 2 del citato art. 11 d.lgs. 36/2023 – la mancanza di un bando o di invito di gara sembra produrre una apparente disapplicazione del comma citato per laffidamento diretto. Tuttavia, visto il principio del risultato di cui allart. 1 del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante potrà indicare il CCNL, ex art. 11 del d.lgs. 36/2023, per vie informali, p.e. nel momento in cui procede alla richiesta di preventivo alloperatore economico. In ordine al comma 4 dellart. 11 del d.lgs. 36/2023, si rileva come esso faccia riferimento ai termini affidamento e aggiudicazione , elemento quello dellaffidamento sussistente nella procedura di interesse; pertanto, esso si applica agli affidamenti diretti. La risposta al secondo quesito è positiva. Lart. 41, comma 14, trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale quale la tutela dei lavoratori che deve essere comunque rispettato. Tuttavia, nei casi in cui sia necessario procedere allo scorporo dei costi della manodopera, si tenga conto delle esigenze di semplificazione sottese agli affidamenti diretti ai fini della individuazione delle modalità di scorporo medesimo. La risposta al terzo e al quarto quesito è positiva per le stesse argomentazioni sopra svolte in ordine allart. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023, a cui si rinvia. Ad ogni modo, la stazione appaltante valuti lapplicabilità della portata normativa alla luce dellart. 102, co. 2, d.lgs. 36/2023, e contemperi lesigenza di tutela dei lavoratori con il valore dellaffidamento (in questa direzione, si veda anche la Relazione Illustrativa al Codice, p. 154, secondo cui per non aggravare il procedimento di gara, al comma 2 [dellart. 102] si prevede che ladempimento di tali obblighi sociali è ritenuto assicurato con limpegno delloperatore economico, impegno cui è correlata la verifica da parte delle stazioni appaltanti dellattendibilità dellimpegno dichiarato, verifica che può essere svolta con qualsiasi mezzo adeguato, anche con le modalità dellart. 124, solo nei confronti dellofferta dellaggiudicatario ). La risposta al quinto quesito è negativa ai sensi dellart. 50, co. 4, d.lgs. 36/2023, il quale limita lutilizzo del criterio dellOEPV alle sole procedure negoziate senza pubblicazione di bando. La risposta al sesto quesito è positiva, per le modalità operative loperatore economico agirà ai sensi dellart. 102, co. 2, d.lgs. 36/2023. La risposta al settimo quesito è negativa. Invero, la disciplina della esclusione automatica delle offerte anomale di cui allart. 54 del Codice non si applica agli affidamenti diretti (art. 54, comma 1, secondo periodo D.Lgs. 36/2023). Pertanto, si applica la regola generale in base alla quale in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 54, comma 1, terzo periodo, D.Lgs. 36/2023).
Fonte: Supporto Giuridico Servizio Contratti Pubblici del MIT del 25/03/2024