La stazione appaltante ha ritenuto anomala lofferta del RTP aggiudicatario poiché, nel corso del sub-procedimento di anomalia, avrebbe modificato limporto originariamente dichiarato a titolo di spese generali . In particolare, si contesta che: pur confermando limporto totale dellofferta emerge la lampante differenza tra gli importi stimati delle spese generali, che passano dal 13% a circa il 4%… .
Secondo la ricorrente, come indicato da pacifici orientamenti giurisprudenziali, la sottostima di alcune voci di costo non è ex se sintomatica di anomalia, fintanto che la commessa presenti comunque margini di guadagno (cfr., per tutti Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 167).
Tar Campania, Napoli, Sez. I, 13/03/2024, n. 1700 respinge il ricorso:
La soglia di anomalia non è altro che un criterio discriminante con il quale le stazioni appaltanti individuano le offerte anomale dei concorrenti.
Lordinamento, al fine di garantire e tutelare linteresse pubblico concretamente perseguito dallamministrazione tramite la procedura di gara, consistente nella scelta del migliore contraente possibile ai fini dellesecuzione dellappalto, ha introdotto regole convenzionali per stabilire le ipotesi nelle quali unofferta è affetta da anomalia.
Va inoltre precisato che, secondo costante e condivisa giurisprudenza, il giudizio espresso dallamministrazione appaltante sullanomalia di unofferta è tipica espressione di discrezionalità tecnica, non sindacabile dal giudice amministrativo di legittimità al di fuori del caso di esiti manifestamente illogici o di travisamenti del fatto (Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2024, n. 1968: Id., sez. V; 26 gennaio 2024, n. 850; questa Sezione, 2 agosto 2023, n. 4738).
Sul punto, lANAC ha precisato che: la valutazione richiesta alla stazione appaltante con riguardo alla congruità dellofferta deve essere condotta in modo complessivo, avuto riguardo ai costi del personale, a quelli della sicurezza aziendale, allincidenza dellutile di gestione, nonché alle spese generali (Delibera ANAC n. 341 del 5 aprile 2018), ritenendo legittima lesclusione di un concorrente che, nel corso della procedura di verifica dellanomalia, non aveva presentato adeguate giustificazioni in ordine ad alcuni specifici aspetti (quali, tra laltro, la mancata indicazione dellincidenza delle spese generali e dellutile di impresa) non esplicitati nellofferta (Delibera n. 262 del 26 marzo 2019).
1.3. – Nel caso in esame, la RTP guidata da …………….. si era qualificata prima dopo la verifica delle offerte e lattribuzione dei relativi punteggi.
Allesito della quinta seduta di gara, svoltasi il 29 marzo 2023, la Commissione accertava le condizioni di anomalia dellofferta dei ricorrenti in quanto la somma dellofferta tecnica e dellofferta tempo, pari a 71,70 punti, è risultata superiore ai 4/5 del punteggio massimo previsto di 85,00 punti (68) e lofferta economica pari a 12,24 punti è risultata superiore ai 4/5 del punteggio massimo previsto di 15,00 punti (12).
La Commissione, pertanto, ha demandato al RUP del comune di ……… lo svolgimento della procedura di verifica dellanomalia, tramite richiesta delle giustificazioni ed esame della congruità dellofferta con le modalità e le indicazioni di cui agli artt. 97 e seguenti d. lgs 50/2016.
Con nota del 7 aprile 2023, il RUP chiedeva giustificazioni e per questo dettava un puntuale e chiaro vademecum circa gli elementi da rendere a titolo giustificativo ed esplicativo, in linea con quanto stabilito dallart. 28 del disciplinare di gara.
LRTP aggiudicatario rispondeva con nota del 18 aprile 2023.
Nella seduta del 24 maggio 2023, il RUP, nellesaminare le spiegazioni svolte dal RTP aggiudicatario, rilevava che le stesse non erano comunque idonee e sufficienti a rimuovere il giudizio di incongruità e di anomalia dellofferta, in relazione al tipo di servizio, allestensione dellarea ed alla complessità del territorio da indagare.
Con nota prot. n. 4846 del 25 maggio 2023, richiedeva pertanto ai ricorrenti ulteriori e nuove integrazioni. In particolare:
– di giustificare le unità impiegate per acquisire i dati necessari per espletare i servizi relativi alla progettazione definitiva ed a quella esecutiva, compreso il coordinamento per la sicurezza – soprattutto con riferimento ai tempi necessari da impiegare nel rispetto del cronoprogramma – tenendo conto delle estensioni delle aree da indagare e delle configurazioni morfologiche dei luoghi;
– di riportare analiticamente, ai fini della congruità, tutti gli elementi giustificativi che concorrono alla redazione dei livelli di progettazione, congruità che non può limitarsi alla singola elencazione delle prestazioni in base al costo unitario ed alle unità impiegate.
Nonostante che lRTP ricorrente avesse inviato le sue integrazioni con nota acquisita al protocollo dellente comunale al n. 5121 del 5 giugno 2023, il RUP, unitamente alla commissione, riteneva non superate le discordanze.
Per questo convocava un rappresentante delloperatore economico per il contraddittorio partecipativo in ossequio ai principi di partecipazione e di trasparenza. La seduta ha avuto luogo il 28 giugno 2023.
In quella sede i ricorrenti non solo non hanno risolto né superato le incongruenze riscontrate ma hanno introdotto ulteriori elementi di incertezza e non decifrabilità dellofferta economica.
In particolare, sul rilievo che le spese generali indicate in origine nellofferta per una percentuale pari al 13% sul totale, erano state ridotte in sede di giustificazioni al 4%, non vi è stata alcuna chiara illustrazione circa le ragioni di questa sensibile differenza.
La questione non è trascurabile, tanto più che le spese sono state stimate dalloperatore economico sulla base dei suoi stessi bilanci.
Le spese generali di un appalto – che in fase progettuale sono, di norma, computabili per un ammontare pari allincirca al 15% dellimporto dellappalto – si suddividono in spese fisse e spese variabili, tra le quali si annoverano: le spese per la redazione del contratto; limposta di registro, le polizze fideiussorie, i costi di sede ed organizzazione. Queste voci compongono lammontare complessivo dei costi complessivi di un appalto che i concorrenti devono stimare secondo una stima previsionale ma comunque puntuale anche allo scopo di attestare la liceità e la congruità dellofferta, a fortiori in fase di verifica dellanomalia ai sensi dellart. 97 d. lgs 50/2016.
A fronte di questa discordanza, lRTP aggiudicataria non è riuscita a giustificare le segnalate anomalie né a fugare i dubbi sul fatto che si potesse trattare di semplice manipolazione matematica dellofferta in sede di giustifica.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/03/2024 di Roberto Donati