Articolo 97 ed esclusione di RTI: se le cause di esclusione si siano verificate prima della presentazione della domanda di partecipazione devono essere comunicate!

Revoca dellaggiudicazione già disposta in favore di RTI. Nella fase di verifica dei requisiti sarebbe emersa la sussistenza di violazioni fiscali definitivamente accertate riguardanti la mandante. La circostanza non era a conoscenza degli altri componenti del raggruppamento, che avevano prontamente comunicato alla stazione appaltante di voler estromettere la mandante dal raggruppamento ai fini della successiva sostituzione ai sensi dellart. 97 del d.lgs. 36/2023. Pur avendo proceduto in tal senso la stazione appaltante, senza valutare la relativa comunicazione, procedeva allannullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione precedentemente disposto nonché alla contestuale esclusione del RTI dalla procedura, ritenendo intempestiva la sostituzione della mandante.

Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Latina, Sez. I, 05 marzo 2024, n. 175:

12.5. Reputa il Collegio che larticolata motivazione del provvedimento sia del tutto conforme al quadro normativo di riferimento e resista, pertanto, alle censure di parte ricorrente, dovendosi in proposito considerare dirimente la circostanza – peraltro pacifica – che limpresa ……….. fosse priva del requisito in discorso già prima della presentazione della domanda di partecipazione ed abbia, nondimeno, attestato nel DGUE di esserne in possesso.

12.5.1. In primo luogo non può essere condivisa leccepita violazione dellart. 17 del d.lgs. 36/2023, avendo la stazione appaltante proceduto alla verifica del controllo dei requisiti successivamente allaggiudicazione nel rispetto delle disposizioni speciali vigenti in materia di affidamento dei pubblici appalti inerenti opere comprese nel PNRR, ai sensi dellart. 255 comma 8 del d.lgs. 36/2023, secondo cui in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dellUnione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1 luglio 2023, le disposizioni di cui al d.l. n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al d.l. n. 13 del 2023, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 41 del 2023, nonch�� le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR; quanto, in particolare, alla verifica dei requisiti a seguito dellaggiudicazione la stessa è prevista dal combinato disposto degli art. 14 comma 4 del citato d.l. 13/2023 e dellart. 8 comma 1 lett. a) del d.l. 76/2020, conv. dalla legge n. 120 del 2020.

12.5.2. Rileva, inoltre, il Collegio che le procedure di affidamento dei pubblici appalti sono ispirate, tra gli altri, al principio di autoresponsabilità, così che il partecipante ha lonere di produrre, a corredo della propria istanza di partecipazione, documentazione completa e veritiera, sopportandone, in caso contrario, le conseguenze sfavorevoli. A tale principio non sono, peraltro, previste eccezioni nel caso in cui il partecipante sia non un operatore singolo ma un costituendo RTI, considerato che «lofferta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante» (art. 68, comma 9, d.lgs. 36/2023).

12.5.3. Ciò posto, deve rilevarsi che linnovativa disciplina dettata dallart. 97 del più volte citato d.lgs. 36/2023 a proposito delle cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti, prevede che – ferme restando le ipotesi escludenti di cui allart. 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, «il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri: a) in sede di presentazione dellofferta:1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dellofferta e il venir meno, prima della presentazione dellofferta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o limpossibilità di adottarle prima di quella data; b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dellaggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dellofferta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dellofferta» (comma 1).

Il comma 2 dispone, poi, che «Fermo restando larticolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui allarticolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva limmodificabilità sostanziale dellofferta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura dappalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, loperatore economico è escluso con decisione motivata. (…)».

12.5.4. Tale disposizione, secondo quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nello «Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dellarticolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante Delega al Governo in materia di contratti pubblici» (alle pag. 144 e seguenti), per quanto concerne il comma 1, come emerge dalla lett. s) della legge-delega (Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori), si prefigge lobiettivo di attuare lart. 63 paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 nellinterpretazione resa dalla Corte di Giustizia (sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/2020), secondo cui la norma de qua «osta a una normativa nazionale in forza della quale lamministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora unimpresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto allesistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto».

Sempre secondo la Relazione citata «Lambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato perimetrato, nel rispetto dellart. 63 della direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dellistituto del self cleaning, che le esclude (…)»; «quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina snella: a fronte dellonere delloperatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dellintenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e loperatore economico ha comprovato limpossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta lesclusione».

12.5.5. Ebbene i richiamati rilievi della Relazione, ad avviso del Collegio, non supportano affatto la tesi di parte ricorrente la quale risulta, invero, sostanzialmente diretta ad ottenere lapplicazione del comma 2 del più volte citato art. 97 indipendentemente da quanto prescritto dal comma 1 dello stesso, ipotesi, tuttavia, chiaramente contrastante con il tenore letterale della disposizione, la quale richiede testualmente, con riferimento alle cause di esclusione che – come nel caso di specie – si siano verificate prima della presentazione della domanda di partecipazione, la comunicazione in sede di presentazione dellofferta.

12.5.6. La norma, invero, consente alla stazione appaltante di non procedere allesclusione del raggruppamento a condizione che si siano verificate non solo le condizioni di cui al comma 2 (ciò che, in sintesi, parte ricorrente reclama) ma, altresì, che il concorrente abbia adempiuto agli oneri di cui al comma 1 lett. a) quanto alle cause di esclusione preesistenti alla presentazione dellofferta – ipotesi in cui rientra il caso in esame – ovvero di cui alla lett. b) con riferimento alle cause escludenti verificatesi successivamente alla presentazione dellofferta, ciò che è reso evidente dalluso della congiunzione «e» nellambito del periodo «si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri».

12.5.7. Nel caso in esame la mancanza del requisito della regolarità c.d. contributiva, previsto quale causa automatica di esclusione dallart. 94 comma 6 del d.lgs. 36/2023, come detto preesisteva alla presentazione dellofferta, pertanto il raggruppamento partecipante, al fine di evitare lesclusione, avrebbe dovuto porre in essere gli adempimenti comunicativi di cui al comma 1 lett. a), non potendo diversamente beneficiare della speciale disciplina dettata dal comma 2 della disposizione.

12.5.8. Aderire alla tesi sostenuta da parte ricorrente determinerebbe – oltre alla violazione del chiaro tenore della norma – linaccettabile conseguenza di consentire lammissione e la partecipazione alla procedura di un soggetto privo di un essenziale requisito di partecipazione, e per di più in forza di una dichiarazione (DGUE) rivelatasi – anche eventualmente solo per colpa, essendo comunque in proposito irrilevante lelemento soggettivo – non veritiera.

12.5.9. La più volte citata disposizione si rivela peraltro, ad avviso del Collegio, conforme a quanto disposto dallart. 63 della direttiva della direttiva 2014/14/UE, nonché alla giurisprudenza della Corte di Giustizia richiamata nella Relazione del Consiglio di Stato, che impone agli Stati membri di consentire la sostituzione – nellambito dei partecipanti plurisoggettivi – del componente «che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione», non essendo previsto dalle richiamate fonti sovranazionali che la sostituzione del componente possa avvenire in qualsiasi stadio della procedura, come infondatamente sostenuto da parte ricorrente.

12.5.10. Né a diverse conclusioni potrebbe condurre la recente decisione del TAR Sicilia citata nel corso della discussione (sez. III, 22 gennaio 2024, n. 218), in quanto non solo la stessa afferma che costituisce «onere del raggruppamento di comunicare allAmministrazione in fase di presentazione delle offerte la causa di esclusione verificatasi (o la mancanza di un requisito di qualificazione) nonché limpresa interessata; esplicitando al contempo le misure adottate per ovviare alla situazione ovvero le ragioni che non hanno consentito ladozione statim di tali misure», ma è comunque riferita ad un caso differente da quello in esame, nel quale lamministrazione ha ritenuto inapplicabile lart. 97 del d.lgs. 36/2023 allipotesi della mancanza del requisito della regolarità fiscale o previdenziale.

12.5.11. Non può infine rilevare, nel contesto dibattuto, il principio della fiducia, di cui agli artt. 2 e 4 del d.lgs. 36/2023, avendo lo stesso rilevanza esclusivamente pubblicistica, siccome diretto a conformare «lattribuzione e lesercizio del potere nel settore dei contratti pubblici» (art. 2 comma 1).

Invero i rapporti tra i partecipanti al RTI, in quanto fondati sul contratto di mandato, sono disciplinati dal diritto privato, così che agli stessi possono, se mai, trovare applicazione i principi generali della buona fede e responsabilità contrattuale; si tratta, non di meno, di un ambito del tutto estraneo ai rapporti tra concorrente e stazione appaltante.

12.5.12. Il primo motivo deve, pertanto, essere rigettato.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/03/2024 di Roberto Donati