La ricorrente lamenta che lavvalimento cui ha fatto ricorso laggiudicataria non sarebbe possibile, in quanto limpresa ausiliaria è connotata da un oggetto non pertinente e non riferibile alla prestazione in contratto, in quanto tale società svolge attività di commercio allingrosso e al dettaglio, di importazione ed esportazione di materiale elettrico per impianti di uso industriale, apparecchi per lilluminazione in genere, mentre loggetto dellappalto è il servizio di ristorazione scolastica.
T.A.R. Campania, I, 30 gennaio 2024, n. 315 ritiene fondata la censura.
Lart. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile anche allavvalimento premiale, prevede che «Loperatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…). Limpresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: (…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui allarticolo 100 per i servizi e le forniture». Orbene tale norma, applicabile anche agli appalti di servizi quale quello per cui è causa, prevede che anche nellavvalimento premiale lausiliaria disponga dei requisiti previsti dallart. 100 del D.lgs. n. 36 del 2023, tra i quali vi è lidoneità professionale; con riferimento appunto alla idoneità professionale, il disciplinare di gara prevede quanto segue: 6.1 Requisiti di idoneità professionale. A) iscrizione nel registro delle imprese oppure nellalbo delle imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara . Così descritta nel disciplinare lidoneità professionale richiesta per il servizio oggetto di gara, è evidente che lausiliaria non possegga tale requisito, in quanto svolge unattività per nulla pertinente con quella oggetto di gara, non svolgendo attività di servizio mensa, o di refezione scolastica, e neppure lato sensu di ristorazione, occupandosi invece di commercio allingrosso e al dettaglio di materiale elettrico. È quindi chiaro che lavvalimento per cui è causa viola il disposto dellart. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023 .
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Come noto, il previgente Codice prevedeva che limpresa ausiliaria possedesse di requisiti generali di cui allarticolo 80, nonché i requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.
Il nuovo Codice, viceversa:
- allart. 91, c. 3, che imprese ausiliarie debbano dichiarare: a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Titolo IV, Capo II, della presente Parte; b) di essere in possesso dei requisiti di ordine speciale di cui allarticolo 100 e, se richiesto, dei requisiti di cui allarticolo 103.
- allart. 104, c. 4, che le imprese ausiliarie debbano dichiarare: a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo; b) di essere in possesso dei requisiti di cui allarticolo 100 per i servizi e le forniture; c) di impegnarsi verso loperatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellappalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento.
Cioè a dire che, oltre ai requisiti oggetto di prestito, limpresa ausiliaria deve comunque possedere in proprio gli ulteriori requisiti di capacità previsti dal bando di gara.
Si nutre il sospetto che lart. 104 farà ancora parlare a lungo di sé, in quanto presenta evidenti profili di frizione con il diritto eurounitario.
Oltre alla pocanzi rappresentata rigidità in ordine ai requisiti richiesti allausiliaria, che contrasta con il principio di proporzionalità (es. appalto servizi con requisito di 500; impresa con 450; lausiliaria oltre ai 50 di prestito deve possedere anche i 500 di requisito), non va tra laltro sottaciuto che:
- il comma 1, nel definire il contratto di avvalimento, non fa espresso riferimento allavvalimento delle capacità economico e finanziarie (previste dal solo art. 183, c. 9), e pare viceversa escluderlo, in ragione del riferimento alle sole dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali , risorse che mal si conciliano con la solidità finanziaria di norma richiesta da un avvalimento cd. di garanzia. Lart. 104, c. 4, seguendo questa traiettoria, potrebbe avere infatti un barlume di logicità, ovvero esclusivamente se riferito al cd. avvalimento operativo. La direttiva 2014/24/UE prevede però espressamente allart. 63 la possibilità di ricorso allavvalimento anche per la capacità economico e finanziaria.
- il comma 7 prevede lautomatica responsabilità solidale dellimpresa ausiliaria, benché lart. 63 della medesima direttiva la preveda solo quando il contratto di avvalimento faccia riferimento ai requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria, peraltro in guisa eventuale.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 30/01/2024 di Elvis Cavalleri