La ricorrente contesta la sussistenza dei requisiti di partecipazione dellaggiudicataria (subentrata alloriginaria aggiudicataria), che ha partecipato alla gara allegando i requisiti di carattere speciale in forza di un contratto di affitto di ramo di azienda che aveva stipulato con impresa nellanno 2014.
Sennonché laffittante è stata dichiarata fallita nel 2019.
Inoltre, in seguito a tale fallimento, il Curatore fallimentare, previa autorizzazione del giudice delegato, ha anche risolto il contratto di affitto con laggiudicataria dal 1° agosto 2019.
La aggiudicataria subentrante , dunque, non ha mai partecipato alla gara né è subentrata giuridicamente alloriginaria aggiudicataria, unico operatore economico che ha realmente partecipato alla gara, ma ad un soggetto totalmente estraneo alla stessa, affittante il ramo di azienda e successivamente fallito
Tar Campania, Napoli, Sez. I, 17/01/2024, n. 452 ritiene che il ricorso sia fondato perché il subentro nella posizione dellaggiudicataria non si è mai realizzato:
Negli appalti pubblici, come è noto, vige il principio di immodificabilità soggettiva delloperatore economico, salvo i casi espressamente previsti in cui la modificazione delloperatore economico è consentita (si vedano, in particolare, lart. 48, dai commi 17 a 19 ter d.lgs. n. 50 del 2016). Non è, dunque, possibile estendere le ipotesi derogatorie di un principio generale al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.
La Corte di giustizia UE sez. IV, con sentenza del 3 febbraio 2022, n. 461, ha, peraltro, precisato che il subentro in una società fallita di un nuovo proprietario non comporta la necessità di aprire una nuova procedura di appalto. In particolare, larticolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24/UE, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che un operatore economico il quale, in seguito al fallimento dellaggiudicatario iniziale sfociato nella liquidazione di questultimo, sia subentrato unicamente nei diritti e negli obblighi del medesimo derivanti da un accordo quadro concluso con unamministrazione aggiudicatrice, deve considerarsi succeduto in via parziale a tale aggiudicatario iniziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, conformemente alla suddetta disposizione. In tali casi si tratta del subentro di un nuovo proprietario in una società fallita.
Su altro versante, lAdunanza plenaria (sentenza 27 maggio 2021, n. 10) si è pronunciata sui limiti della sostituzione, in caso di Rti, dellimpresa fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con unaltra impresa, esterna alloriginario raggruppamento di impresa.
LAdunanza plenaria ha chiarito che lart. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che — per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate — queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. Levento che conduce a detta sostituzione, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.
4.2. Nel caso di specie non esiste nel codice dei contratti pubblici del 2016, applicabile al caso di specie, né nel nuovo codice del 2023, alcuna ipotesi derogatoria riconducibile alla fattispecie in esame.
In particolare, nel caso di specie è accaduto che un operatore economico, non partecipante alla gara, è subentrato nel fallimento dellimpresa cedente il contratto di affitto di azienda stipulato con un operatore economico partecipante alla gara, ma non nel fallimento delloperatore economico partecipante alla gara, unica ipotesi che lamministrazione avrebbe potuto valutare ai fini del subentro nella gara.
E evidente che il subentro non è nella posizione giuridica delloperatore economico aggiudicatario e partecipante alla gara, ma di un terzo estraneo alla gara, tale dovendosi ritenere laffittante di un contratto di affitto dazienda; né il contratto di affitto di ramo dazienda fa mutare queste conclusioni in virtù di una delle elencate cause tipiche di sostituzione previste dallart. 48, che non contemplano il fallimento dellaffittante come ipotesi ricadente in quelle in cui è ammessa la sostituzione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 17/01/2024 di Roberto Donati