Importante sentenza del Tar Campania che, dopo aver verificato anche lassenza di giurisprudenza in proposito, stabilisce che la sanzione irrogata da ANAC ai sensi dellarticolo 80 comma 12[1] del D.Lgs 50/2016, appare funzionale ad unapplicazione pro futuro, in quanto preordinata a inibire la partecipazione alle gare e laffidamento di subappalti cui limpresa raggiunta dalla iscrizione nel casellario informatico ambisca a prender parte ovvero, quanto ai subappalti, che aspiri a stipulare.
E dunque, come nel caso oggetto di giudizio, non possa riverberarsi anche sui contratti di appalto o di subappalto già sottoscritti e in esecuzione.
La decisione del Tar è significativa in quanto larticolo 80 comma 12 è pressoché identico allarticolo 96 comma 15[2] del D. Lgs 36/2023, per cui essa costituisce un precedente di cui tener conto.
Ecco quanto stabilito da Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 05/01/2024, n. 132:
8. La censura si presta a favorevole considerazione e va pertanto accolta.
Osserva il Collegio che colora di persuasività la doglianza della deducente, non tanto linvocato disposto dellart. 80, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo , giacché tale norma ha una ampia latitudine e una portata generale, involgendo tutte le ipotesi di esclusione annoverate dallart. 80, quanto il disposto di cui al comma 12 dellart. 80 in esame , a termini del quale In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione allAutorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone liscrizione nel casellario informatico ai fini dellesclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale liscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.
La disposizione, cui va riconosciuto il carattere di norma di stretta interpretazione poiché connotata dallevidente natura afflittiva e compressiva dei diritti del destinatario, quali quello di partecipazione a pubbliche gare, espressivo della libertà di iniziativa economica privata sancito dallart. 41, co 1, della Costituzione, appare funzionale ad unapplicazione pro futuro, in quanto preordinata a inibire la partecipazione alle gare e laffidamento di subappalti cui limpresa raggiunta dalla iscrizione nel casellario informatico ambisca a prender parte ovvero, quanto ai subappalti, che aspiri a stipulare.
8.1. Depone nel divisato senso anzitutto lermeneusi letterale della norma, laddove stabilisce che liscrizione nel casellario informatico è effettuata ai fini dellesclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 ma solo fino a due anni, decorso il quale liscrizione è cancellata e perde comunque efficacia : il che postula di necessità lindividuazione del dies a quo di decorrenza del termine durante fino a due anni , dies che non può che individuarsi nel momento dellavvenuta iscrizione.
Del resto – ed è forse losservazione di maggior momento – la stessa formulazione diacronica del termine in questione, insita nellinciso finale decorso il quale liscrizione è cancellata e perde comunque efficacia , presuppone che loperatività e gli effetti delliscrizione nel casellario informatico si proiettino e riverberino nel futuro.
8.2. Suffraga inoltre, in secondo luogo, lesegesi qui suggerita, anche la considerazione della ratio e del carattere di norma di stretta interpretazione che vanno fondatamente annessi allart. 80 comma 12, d.lgs. n. 50/2016, dianzi tratteggiato.
Invero, ritenere che siffatta inibizione, ripetesi, stabilita per le gare e per i subappalti futuri, possegga idoneità a riverberarsi anche sui contratti di appalto o di subappalto già sottoscritti dalla stazione appaltante, per di più quasi cinque anni addietro – come nel caso di specie – equivale a:
1) confliggere con il divieto generale di applicazione estensiva o analogica di norme di stretta interpretazione;
2) conferire alla norma stessa, efficacia retroattiva ed attitudine a produrre effetti, inammissibilmente, anche su di una vicenda procedimentale ormai conclusa da oltre cinque anni, quale la procedura di gara sfociata nellaggiudicazione presupposta alla stipulazione del contratto dappalto del 15 settembre 2016 (all. 3 del ricorso) risolto con limpugnato provvedimento.
8.3. Lefficacia limitata al solo periodo di validità delliscrizione nel casellario, risalta inoltre con maggiore evidenza ove si consideri che il termine di due anni è un termine massimo ( fino a due anni ), il che elide ab imis la possibilità di estendere gli effetti inibitori portati dalliscrizione de qua, ad un arco temporale già decorso.
In tale ultima corretta visuale di indagine, rimarca inoltre il Collegio che nel caso di specie lANAC ha ulteriormente circoscritto il periodo di inibizione dalla partecipazione alle gare e dalla stipula di contratti di subappalto pronunciato a carico della ricorrente, a soli tre mesi. Come già anticipato nelle premesse infatti, con il provvedimento n°4 del 07/01/2021, con cui ha irrogato la sanzione pecuniaria di € 15.000,00, lANAC ha disposto lannotazione della Cooperativa ricorrente nel casellario informatico dei contratti pubblici comminando altresì lulteriore sanzione di inibizione per novanta giorni dalla partecipazione alle procedure di gara e dallaffidamento di subappalti.
Ora, come fondatamente deduce sul punto anche la ricorrente Cooperativa (punto 1.3. del primo motivo), tale limitazione temporale fa emergere la portata meramente inibitoria delliscrizione, a valere sulle future gare e sui futuri subappalti.
8.3.1. Accreditando, invece, la tesi su cui si fonda limpugnato provvedimento risolutivo – come parimenti sostiene la ricorrente – decorso il lasso di tempo di efficacia della sanzione inibitoria (nella specie, pari a novanta giorni o comunque, al massimo a due anni ex art.80,co.12, d.lgs. n. 50/2016), si perverrebbe ad una situazione dicotomica in cui mentre per la partecipazione alle gare o per laffidamento dei subappalti non vigerebbe più la preclusione, viceversa, per effetto di un provvedimento di risoluzione contrattuale derivante dallestensione del divieto in argomento anche ai contratti di appalto già stipulati ed in corso di esecuzione, lappaltatore subirebbe, come nel caso allesame, una lesione permanente e non più limitata ai soli novanta giorni inferti dal provvedimento di iscrizione nel casellario emesso dallANAC.
8.3.2. Il che, soggiunge il Collegio, trasmoderebbe anche in una lampante lesione del principio di uguaglianza e in una non consentita disparità di trattamento tra il futuro appaltatore o subappaltatore, che tale non potrebbe diventare solo per il termine di durata delliscrizione ANAC nel casellario informatico, e lappaltatore già esecutore di un contratto dappalto in corso di svolgimento, pregiudicato invece in via permanente e definitiva dalla disposta risoluzione.
9. Non risulta constino precedenti giurisprudenziali sul punto.
Segnala comunque il Collegio che la giurisprudenza ha espresso un principio analogo, agganciando la delimitazione delloperatività delleffetto delliscrizione nel casellario informatico al periodo corrispondente alla durata della inibizione ANAC. Si è in tal senso affermato che: Liscrizione nel casellario informatico è efficace, perché dà luogo a effetti escludenti, solo per il periodo corrispondente alla durata della sanzione interdittiva inflitta dallAnac, pur se tali effetti possono essere fatti valere anche dopo, « ora per allora », quando la verifica da parte delle Stazioni Appaltanti è eseguita dopo lo spirare del termine di interdizione ma relativamente a gare rientranti in tale periodo (T.A.R. Lazio – Roma, Sez., 7 gennaio 2020, n.63).
Più di recente anche questo T.A.R. si è espresso nel medesimo senso estendendo la possibilità di escludere limpresa raggiunta dal provvedimento di iscrizione nel casellario informatico anche oltre laggiudicazione, precisando che: Dallart. 80, comma 5, lett. f) ter e comma 6, d.lgs. n. 50/2016 è possibile ricavare che loperatore economico deve essere escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva ANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara. La sanzione non produce un mero effetto preclusivo, bensì espulsivo. Invero, il comma 6 prevede che lesclusione degli operatori economici privi dei requisiti di partecipazione possa intervenire in qualunque momento della procedura, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura stesso. Inoltre, la lett. f ter nel prevedere che « Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera liscrizione nel casellario informatico », da un lato preclude lultrattività della sanzione, dallaltro, però, ne conferma in modo inequivoco la natura di motivo di esclusione che, alla stregua di quanto sopra evidenziato, produce i propri effetti nelle procedure in corso, rendendo doverosa la misura espulsiva, anche successiva allaggiudicazione, della società destinataria della sanzione (T.A.R. Campania – Napoli, sez. VIII, 7 ottobre 2022, n.6203).
9.1.Ma varcare la soglia di una già pronunciata aggiudicazione fino ad invadere un contratto già in corso di svolgimento – peraltro, nel caso che occupa, da quasi cinque anni – vulnerandolo con un provvedimento di risoluzione in danno, è un effetto che lordinamento, anche costituzionale, ad avviso del Collegio non consente, per le ragioni sopra spiegate.
[1] Art. 80 comma 12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione allAutorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone liscrizione nel casellario informatico ai fini dellesclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale liscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.
[2] Articolo 96 comma 15. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione allANAC che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave tenuto conto della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone liscrizione nel casellario informatico ai fini dellesclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dellarticolo 94, comma 5, lettera e), per un periodo fino a due anni, decorso il quale liscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/01/2024 di Roberto Donati