Il Consiglio di Stato respinge lappello, privilegiando lorientamento seguito dal primo giudice che valorizza linterpretazione complessiva del contratto di avvalimento secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal Codice civile e seconda buona fede delle clausole contrattuali.
Secondo lappellante, infatti , la clausola, contenuta nei contratti di avvalimento, secondo cui lImpresa Ausiliata/Avvalente ove mai dovesse richiedere allImpresa Ausiliaria, anche per leffetto di richieste della Stazione Appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per lesecuzione dellappalto dovrebbe (preventivamente) erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dellImpresa Ausiliaria si configurerebbe come una condizione meramente potestativa rendendo nulli detti contratti.
In presenza di due distinti orientamenti giurisprudenziali Consiglio di Stato, Sez. V, 03/01/2024 n. 119 privilegia uninterpretazione complessiva del contratto:
16.1. Il collegio non ignora come in ordine a tale problematica si contrappongano due distinti indirizzi giurisprudenziali sia nella giurisprudenza di prime cure che nella giurisprudenza di appello, come peraltro esaurientemente esposto dal primo giudice.
Peraltro questo collegio intende preferibile lorientamento seguito dal primo giudice che valorizza linterpretazione complessiva del contratto di avvalimento secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal Cod. civ. e seconda buona fede delle clausole contrattuali (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2019, n. 755).
Infatti secondo il condivisibile orientamento espresso da Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 28 gennaio 2019, n. 59, che richiama a sua volta Cons. St., sez. III, 11 luglio 2017, n.3422, deve aversi riguardo alle altre clausole del contratto al fine di comprendere se le parti abbiano voluto conformarsi o meno dal modello tipico del contratto di avvalimento, implicante responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, con la conseguente validità del contratto a fronte di tale positivo riscontro: Tale corretta operazione ermeneutica conferma che, nella fattispecie, la comune volontà delle parti era quella di realizzare gli effetti tipici del contratto di avvalimento previsti e prescritti dalle norme di rango legislativo più volte richiamate (art.49, comma 1, lett.d del d.lgs. n.163 del 2006 e art.89 del d.lgs. n.50 del 2016).
Se, infatti, i contraenti (ausiliaria ed ausilianda) si fossero voluti discostare dal modello tipico e, utilizzando a pieno lautonomia negoziale, avessero voluto realizzare un contratto di avvalimento improduttivo di responsabilità solidale (e dunque improduttivo di responsabilità diretta di ciascuno dei contraenti) nei confronti dellAmministrazione – un contratto, cioè, in cui talune clausole condizionanti avessero avuto leffetto di scriminare, nei confronti di questultima, le singole posizioni – avrebbero dovuto manifestare espressamente e chiaramente tale volontà (derogatoria delle norme di legge più volte citate). Il che non è avvenuto, mentre è accaduto esattamente lopposto, in quanto le parti contraenti hanno sottolineato la loro ferma volontà di aderire al modello legale tipico, che – lo si ribadisce – prevede la incondizionata responsabilità solidale delle ditte legate dal contratto di avvalimento.
Dal che deriva che uninterpretazione volta ad estendere oltre misura il valore e lefficacia delle clausole condizionanti in esame – fino al punto da fare assumere alle stesse una funzione derogatoria dellobbligo ordinariamente derivante dal contratto di avvalimento e difforme rispetto alla sua causa tipica – appare dissonante con lintenzione comune delle parti contraenti (che era ed è quella di aderire al modello legale proprio al fine di ottenere di essere ammesse alla procedura di gara) ed in contrasto con i più elementari canoni ermeneutici (cfr., al riguardo, C.S., Ad.Pl., n.23 del 2016).
Le superiori osservazioni si conformano, peraltro, allorientamento già assunto dalla giurisprudenza in precedenti analoghi (anzi identici), allorquando – a proposito di clausole, per così dire, condizionanti identiche a quelle per cui è causa – è stato affermato:
– che non sembra al Collegio che la previsione dellobbligo di corrispondere preventivamente il corrispettivo (peraltro commisurato al costo di mercato) renda eventuale, e quindi incerto, limpegno, rientrando invece nel normale assetto contrattuale dei rapporti tra le parti (Cons. St., III^, 11.7.2017 n.3422);
– che si tratta di clausole che disciplinano i rapporti interni tra avvalente e ausiliaria, ma non interferiscono sugli impegni di questultima propri del contratto avvalimento, i quali sono specificamente definiti ed irrinunciabili, giacchè non sottoposti espressamente a condizioni o termini (così, condivisibilmente, in: T.A.R. Catania, I^, 29.3.2017 n.679).
16.2. Ad uninterpretazione complessiva delle singole clausole del contratto di avvalimento, volta a salvaguardare la validità del contratto anche in presenza di clausole apparentemente condizionali si ispira anche il precedente di questa sezione (14 gennaio 2022, n. 257), preso in considerazione della stazione appaltante in sede di conferma del provvedimento di aggiudicazione (oggetto in prime cure del ricorso per motivi aggiunti), sebbene nella fattispecie esaminata in tale precedente si sia giunti alla conclusione dellultroneità della clausola in contestazione, essendosi in presenza di un avvalimento di garanzia e non di un avvalimento tecnico operativo.
16.3. Il collegio non ignora come questa stessa Sezione per contro sia giunta a conclusioni opposte nella sentenza n. 3373 del 2021 citata da parte appellante; cionondimeno a fronte dellinterpretazione complessiva delle clausole contrattuali, che in più punti fanno riferimento alla responsabilità solidale dellimpresa ausiliaria e dellimpresa avvalente nei confronti della stazione appaltante e della messa a disposizione di tutte le risorse necessarie per lesecuzione del contratto, ritiene che la clausola in contestazione abbia valenza meramente interna fra impresa avvalente ed impresa ausiliaria comportando il sorgere al momento della richiesta dellimpiego delle risorse del correlativo diritto di credito della seconda nei confronti della prima, azionabile in sede civile.
Trattasi peraltro, come ritenuto dal primo giudice, di interpretazione da preferirsi a fronte di clausole contrapposte deponenti nel senso della responsabilità piena ed incondizionata nei confronti della stazione appaltante, in quanto conforme alla previsione conservativa di cui allart. 1367 c.c., non avendo altrimenti dette clausole alcun effetto.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 03/01/2024 di Roberto Donati