Omessa dichiarazione sull’assunzione di “occupazione giovanile”, e di “occupazione femminile”. Possibile il soccorso istruttorio

Il Tar Sardegna si discosta da quanto recentemente stabilito dal Tar Puglia (Omessa dichiarazione di impegno ad assumere, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari al 30% di occupazione giovanile, nonché una quota pari al 15% di occupazione femminile. Esclusione! – Giurisprudenzappalti) per evidenziare come la dichiarazione prevista dallarticolo 47 del D.L. 77/2021 debba essere riferibile, più che allofferta, alla domanda di ammissione, come momento di partecipazione alla gara. Ed in tal senso suscettibile di soccorso istruttorio.

Il Tar giunge a questa conclusione supportato anche dalle previsioni del Disciplinare di gara, ma va rimarcato come, il richiamo allofferta previsto dallarticolo 47, possa ben intendersi nel senso del momento della presentazione della domanda.

Ecco quanto stabilito da Tar Sardegna, Sez. II, 13/12/2023, n. 939:

12. A prescindere dunque dai richiami giurisprudenziali in merito al principio di autoresponsabilità svolti dalla parte ricorrente, ciò che il Collegio deve verificare, alla luce dellampia soccorribilità di carenze documentali portata dalla normativa speciale in materia di contratti pubblici, è unicamente se quanto oggetto del soccorso istruttorio sia elemento integrante il contenuto dellofferta tecnica ed economica, uniche ipotesi di soccorso vietato, e ciò a prescindere dalla circostanza che si tratti di irregolarità di documentazione depositata o di vera e propria omissione della produzione documentale.

Daltronde, anche a confutazione della tesi della ricorrente, lart. 83, comma 9 cit. è chiaro nel prevedere non solo la possibilità che le dichiarazioni siano integrate o regolarizzate, ma anche che siano rese.

Se così è, nel caso che occupa, ad avviso del Collegio deve preferirsi lopzione interpretative per cui, nel caso di specie, le dichiarazioni omesse da parte dei progettisti, riuniti in RTP (……………), quale mandante, potessero poi essere rese in sede di soccorso istruttorio.

Le dichiarazioni omesse infatti attengono allosservanza di obblighi di legge, in generale, da parte dellaggiudicatario e, con particolare riferimento allimpegno di riservare, in caso di aggiudicazione, ed in caso di necessità di effettuare nuove assunzioni per lesecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, almeno la quota del 30% delle stesse alloccupazione giovanile (persone di età inferiore ai 36 anni); si coglie pienamente dunque come tale profilo assume rilevanza solo in caso di aggiudicazione e per leventualità di nuove assunzioni in sede di esecuzione del contratto, di tal che, per cui tale dichiarazione dovrebbe poter essere assunta con soccorso istruttorio.

13. Sotto questo profilo è senzaltro vero che lart. 47, comma 4 cit. fa riferimento allassunzione dellobbligo in esame quale requisito necessario dellofferta, ma due ordini di ragioni depongono nel senso dellapplicabilità, quantomeno nel caso di specie, del soccorso istruttorio.

13.1. In primo luogo, appare al Collegio che il riferimento allofferta contenuto nella norma in esame non assuma carattere propriamente tecnico in rapporto a quanto previsto dallart. 83, comma 9 del Codice in relazione a ciò non può essere oggetto di soccorso istruttorio, apparendo tale riferimento invero riferibile più che allofferta, alla domanda di ammissione, come momento di partecipazione alla gara.

Ciò può essere avvalorato dalla circostanza normativa per cui la norma in esame, prima di riferirsi alla dichiarazione di assunzione dellobbligo di assicurare in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per lesecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia alloccupazione giovanile sia alloccupazione femminile, fa riferimento allaver assolto, al momento della presentazione dellofferta stessa, agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68,; da tale indicazione può derivare come il richiamo allofferta possa ben intendersi nel senso del momento della presentazione della domanda.

Tanto è vero che il Disciplinare di gara ha disposto: A tutti gli operatori economici, di dichiarare in sede di domanda di ammissione, di avere assolto agli obblighi in materia di lavoro delle PERSONE CON DISABILITÀ di cui alla legge 12/03/1999 n. 68 (p. 14).

Ma soprattutto, il Disciplinare di gara ha di seguito subito previsto che A tutti gli operatori economici: è fatto obbligo di dichiarare, in sede di domanda di ammissione, di riservare, in caso di aggiudicazione, ed in caso di necessità di effettuare nuove assunzioni per lesecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, almeno la quota del 30% delle stesse alloccupazione giovanile (persone di età inferiore ai 36 anni); (p. 14).

Il Disciplinare di gara ha fatto dunque riferimento alla dichiarazione, poi oggetto nel caso di specie del soccorso istruttorio, da rendere nella domanda di ammissione, dunque senzaltro integrabile.

13.2. A fronte di tale dato letterale della lex specialis, nel caso di specie, vale richiamare quanto statuito dalla recente giurisprudenza richiamata dalla parte controinteressata, che ha così ricostruito il sistema normativo originato dallart. 47 cit.:

In particolare, ai sensi del comma 4 dellart. 47 le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette allinserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dellofferta, di criteri orientati a promuovere limprenditoria giovanile, linclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e lassunzione di giovani….fermo restando quanto previsto al comma 7, è requisito necessario dellofferta laver assolto, al momento della presentazione dellofferta stessa, agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, e lassunzione dellobbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per lesecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia alloccupazione giovanile sia alloccupazione femminile.

Il comma 7 a sua volta stabilisce che le stazioni appaltanti possono escludere linserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti dei requisiti di partecipazione di cui al comma 4, o stabilire una quota inferiore, dandone adeguata e specifica motivazione, qualora loggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano linserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Il successivo comma 8 affida la definizione delle modalità e dei criteri applicativi delle misure ivi previste, con lindicazione di misure premiali e modelli di clausole da inserire nei bandi di gara, a specifiche linee guida.

Le linee guida in questione, adottate con il D.P.C.M. 7 dicembre 2021, precisano che:

a) gli obblighi di consegna a carico degli operatori economici previsti dallart. 47, commi 2, 3 e 3 bis, in quanto derivanti direttamente dalla legge e puntualmente determinati, sono destinati a trovare applicazione anche in mancanza di espressa previsione nella lex specialis (cfr. par. 8: il legislatore ha individuato alcuni requisiti necessari dellofferta, applicabili quindi agli operatori economici partecipanti alla procedura di gara pur in mancanza di unespressa previsione del bando fermo restando che per esigenza di certezza dei rapporti giuridici di tutela dellaffidamento degli stessi partecipanti alla procedura competitiva, è senzaltro opportuno che il contenuto di detti obblighi sia espressamente indicato nel bando di gara nel contratto);

b) le altre misure, invece, richiedono che le stazioni appaltanti traducano i principi enucleati dalla norma primaria in clausole da inserire allinterno dei bandi di gara tenendo conto delle specificità dei settori in cui agiscono le gare dappalto delle tipologie specifiche di contratto nonché del loro oggetto (articolo 47, commi 4, 5 e 7) (cfr. linee guida par. 2).

La prima parte dellart. 47, comma 4, infatti, lungi dallindividuare puntuali requisiti (necessari o premiali), affida lobiettivo di valorizzare limprenditoria giovanile alloperato della stazione appaltante, chiamata ad inserire nella lex specialis clausole del tenore indicato. In tal senso le linee guida si premurano di precisare che tali misure richiedono specifiche declinazioni attuative nellambito dei bandi di gara, che tengano conto delle caratteristiche del progetto e delle peculiarità dei vari settori del mercato del lavoro (par. 4).

Laddove pertanto, come nel caso di specie, tali clausole non siano state introdotte, non può invocarsi alcuna eterointegrazione della legge di gara, che ha come necessario presupposto la sussistenza di una lacuna nella legge di gara (Consiglio di Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903) e risulta configurabile solo ove la stazione appaltante abbia omesso di inserire elementi previsti come obbligatori dallordinamento giuridico, pena la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 21 marzo 2019, n. 3776) (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 30.10.2023, n. 2442).

Ora, se così è, posta la non diretta applicabilità dellart. 47, comma 4 cit., la già citata formulazione letterale della legge di gara induce il Collegio a ritenere che, quantomeno nel caso che occupa, la dichiarazione omessa fosse passibile di soccorso istruttorio.

14. Infine, non conduce a diverso esito quanto recentemente statuito da Cons. Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2023, n. 1232, richiamata dalla parte ricorrente, la quale ritiene che la decisione affermi una incompatibilità tra il soccorso istruttorio e le procedure finanziate con le risorse del P.N.R.R.

In senso contrario, vale rilevare che la sentenza in esame, con tale richiamo, si limita a sostenere i principi già esposti in giurisprudenza in ordine alla limitazione dellapplicazione dellistituto nelle procedure comparative e di massa, in ossequio al principio di autoresponsabilità dei concorrenti, trattandosi peraltro di una fattispecie avente ad oggetto lammissione a contributo pubblico di 1793 candidature, che non può rilevare nel caso di specie, in quanto procedimento regolato non dai principi generali sul soccorso istruttorio applicabili a qualsivoglia procedimento amministrativo, bensì una procedura ad evidenza pubblica regolata dal Codice dei Contratti Pubblici.

Esso, come visto sopra, detta una disciplina di maggior ampiezza dellistituto del soccorso istruttorio, in termini di doverosità e di elementi a cui può riferirsi.

Ma, definitivamente sul punto, ciò si coglie anche nella sentenza citata dalla ricorrente, ove afferma che Le considerazioni esposte non trovano smentita nella giurisprudenza indicata dal Giudice di primo grado che, al contrario, riguarda procedimenti diversi per natura e complessità soggettiva e che, come tali, non sono sovrapponibili al caso di specie. Infatti:

i) la sentenza della Sezione del 24 febbraio 2022, n. 1308, riguarda un procedimento ad evidenza pubblica nel quale non soltanto listituto del soccorso istruttorio rinviene unapposita disciplina speciale ma la platea dei concorrenti per i quali listituto potrebbe operare risulta nettamente contenuta per cui i rallentamenti nel procedimento risultano, comunque, temporalmente limitati;.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/12/2023 di Roberto Donati