La violazione del termine, previsto dallart. 76, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, di comunicare entro 5 giorni la decisione di non aggiudicare lappalto, in quanto tale comunicazione è avvenuta dopo 75 giorni, non può essere sanzionata con lannullamento del provvedimento impugnato, in quanto costituisce una mera irregolarità che, anche in riferimento allart. 90 co. 1 del d. lgs. n. 36/2023, può essere considerata esclusivamente ai fini della decorrenza del termine decadenziale di impugnazione.
Questo quanto ricordato da Tar Basilicata, Sez. I, 16/11/2023, n. 659 nel respingere il ricorso:
Attesa linfondatezza dellimpugnativa, si può prescindere dalla questione di ricevibilità del ricorso in esame, relativa allapplicabilità o meno alla fattispecie in esame di quanto statuito dallAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 12 del 2.7.2020, nella parte in cui stabilisce che, per quanto riguarda la decorrenza del termine decadenziale di impugnazione in materia di procedimenti di affidamento di appalti pubblici, la regola principale è che il termine decadenziale di 30 giorni ex art. 120, comma 5, cod. proc. amm. inizia a decorrere dalla pubblicazione ex art. 29, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, ai sensi del quale tutti gli atti delle Amministrazioni aggiudicatrici devono essere pubblicati sul profilo del committente , mentre possono essere dedotte oltre tale termine esclusivamente le censure, non desumibili dagli atti pubblicati, ma soltanto mediante laccesso ad altri atti e/o informazioni. Andrebbe considerato sullargomento che lart. 229 D.Lg.vo n. 36/2023 ha stabilito al primo comma che il nuovo Codice dei contratti Pubblici è entrato in vigore l1.4.2023 ed al secondo comma che le disposizioni del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, eccetto quelle contemplate dallart. 225 dello stesso D.Lg.vo n. 36/2023, acquistano efficacia dal 1° luglio 2023 .
Pertanto, in data 1.7.2023 è entrato in vigore anche il nuovo art. 120 cod. proc. amm., sostituito dallart. 209 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ex D.Lg.vo n. 36/2023, nella parte in cui, al comma 2, fa decorrere il termine decadenziale di impugnazione di 30 giorni dalla ricezione della comunicazione di cui allart. 90 dello stesso D.Lg.vo n. 36/2023, il quale al comma 1, lett. a), prevede che le stazioni appaltanti comunicano entro 5 giorni la motivata decisione di non aggiudicare un appalto o di riavviare la procedura a tutti gli offerenti .
Conseguentemente, nella specie, il predetto termine decadenziale di 30 giorni sarebbe iniziato a decorrere non in data 25.7.2023, cioè dalla pubblicazione dellimpugnata Direttiva n. 222 del 25.7.2023, ma in data 18.9.2023, cioè dalla data di ricezione della predetta Direttiva n. 222 del 25.7.2023, notificata in allegato alla nota prot. n. 3142 del 18.9.2023, di risconto alla diffida della ricorrente del 14.9.2023.
Pertanto, il presente ricorso, notificato il 18.10.2023 e depositato il 25.10.2023, risulterebbe ricevibile.
Tuttavia, come già detto, nel merito, il ricorso è infondato.
Infatti, va disatteso il primo motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dellart. 7 L. n. 241/1990 e dellart. 76, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, per lomessa comunicazione agli offerenti sia dellavvio del procedimento, finalizzato allannullamento della procedura aperta di cui è causa, sia della decisione di annullamento della gara, oggetto della controversia in esame, attesochè:
-nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici lobbligo di comunicazione di avvio del procedimento non sussiste per lannullamento della gara, emanato precedentemente al provvedimento di aggiudicazione, ma esclusivamente in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, in quanto solo laggiudicazione (definitiva) attribuisce in modo stabile il bene della vita ed è idonea ad ingenerare un affidamento in capo allaggiudicatario, imponendo linstaurazione del contraddittorio procedimentale (cfr. ex multis TAR Friuli Venezia Giulia Sent. n. 129 del 18.3.2019);
-comunque, la stazione appaltante ha sufficientemente dimostrato, ai sensi dellart. 21 octies, comma 2, secondo periodo, L. n. 241/1990, che anche, se fosse stato comunicato allimpresa ricorrente lavvio del procedimento di annullamento della gara, tale procedimento non avrebbe avuto un esito diverso;
-in ogni caso, va richiamato lorientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. VI Sentenze n. 2127 del 27.4.2017, n. 1060 del 4.3.2015 e n. 3786 del 29.7.2008; C.d.S. Sez. III Sent. n. 1310 del 22.3.2017; C.d.S. Sez. V Sentenze n. 5989 del 5.12.2014, n. 4192 del 20.8.2013, n. 2257 del 22.5.2012 e n. 2737 del 29.4.2009), condiviso anche da questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 249 del 27.4.2020, n. 641 dell11.9.2014 e n. 454 del 31.7.2013), con il quale è stato statuito che bisogna evitare che lAmministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato lonere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare lAmministrazione verso una decisione diversa da quella assunta ;
-la violazione del termine, previsto dallart. 76, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, di comunicare entro 5 giorni la decisione, oggetto della controversia in esame, di non aggiudicare lappalto in questione, in quanto tale comunicazione è avvenuta dopo 75 giorni, non può essere sanzionata con lannullamento del provvedimento impugnato, in quanto costituisce una mera irregolarità, che, come già detto con riferimento al citato art. 90 co. 1 del d. lgs. n. 36/2023, può essere considerata esclusivamente ai fini della decorrenza del termine decadenziale di impugnazione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/11/2023 di Roberto Donati