Impresa viene esclusa avendo dichiarato, in relazione al possesso dei requisiti di regolarità tributaria, alcune violazioni non definitivamente accertate relative agli obblighi di pagamento di imposte e contributi previdenziali, tutte non definitivamente accertate.
Senza attivare alcun contraddittorio la stazione appaltante ha comunicato alla ricorrente lesclusione dalla procedura ai sensi dellart. 80 comma 4 del D.Lgs. n. 50/2016;
Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 09/11/2023, n. 3322 accoglie il ricorso avverso lesclusione:
5. Le censure, che per evidenti ragioni di connessione possono essere esaminate congiuntamente, sono fondate.
Il Collegio ritiene, infatti, di aderire allindirizzo giurisprudenziale secondo cui la rilevata sussistenza a carico delloperatore economico di violazioni non definitivamente accertate , pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente – rapportata al valore dellappalto (siccome pari o superiore al 10% dello stesso) – non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente (da ultimo, in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 24/07/2023, n.7219).
Ciò risponde, secondo la richiamata decisione del Consiglio di Stato, alla ratio sottesa alla causa escludente in discorso, la quale ha carattere composito, in quanto scaturente sia da una valutazione negativa di moralità del concorrente – il quale, essendosi reso inadempiente allobbligo di puntuale e tempestivo pagamento delle imposte, ha violato uno dei fondamentali doveri di solidarietà economico-sociale che fanno capo ai cittadini – sia da una prognosi negativa quanto alla sua capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dellappalto, tenuto conto, da un lato, dellesposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dellErario (il quale dispone di mezzi particolarmente penetranti al fine di conseguire il soddisfacimento delle sue pretese), dallaltro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico) .
Ad avviso del Collegio, depone nel senso suddetto anche il dato testuale dellart. 80, comma 4, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, la cui formulazione – anche dopo lentrata in vigore del decreto del Ministro dellEconomia e delle Finanza del 28 settembre 2022, che ha ancorato a precisi parametri oggettivi la definizione di grave violazione non definitivamente accertata – è comunque chiara nellindividuare una fattispecie non automatica di esclusione, come dimostra lutilizzo della locuzione loperatore economico può essere escluso , piuttosto che, come invece nel primo periodo della norma (riferito alle violazioni definitivamente accertate), è escluso ; richiedendo quindi il legislatore alla stazione appaltante uno sforzo motivazionale idoneo a dar conto del ragionamento logico che ha condotto a ritenere inaffidabile loperatore economico.
Nel caso di specie il provvedimento impugnato non dà conto in modo adeguato del suddetto percorso logico, anche tenuto conto degli elementi a difesa che lAmministrazione avrebbe dovuto e potuto acquisire dalla ricorrente se avesse instaurato previamente un altrettanto adeguato contraddittorio procedimentale, sì che la motivazione dellesclusione non può dirsi conforme ai principi sopra esposti.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 09/11/2023 di Roberto Donati