Appalto integrato svolto in regime di nuovo Codice. Impresa partecipa alla gara indicando, quali progettisti qualificati, una società di ingegneria ed un geologo.
Viene disposta lesclusione in quanto, allesito del soccorso istruttorio esperito dalla stazione appaltante, non è stato indicato il nominativo del giovane professionista nel rispetto di quanto stabilito al paragrafo 7.1.1 ed al paragrafo 7.2.2 della lettera di invito….non è stata prodotta la dichiarazione di impegno a costituirsi in RTP nel rispetto di quanto stabilito al paragrafo 4, primo capoverso pag. 15, della lettera di invito .
Tar Campania, Salerno, Sez. I, 30/10/2023, n. 2442 accoglie il ricorso:
9.3. Come tuttavia correttamente rilevato dalla ricorrente, sulla base della formulazione della lex specialis non risulta configurabile alcun obbligo per i professionisti indicati di costituirsi in RTP.
La lettera di invito, al par. 4, rubricato soggetti ammessi in forma singola e associata e condizioni di partecipazione , con riferimento alle prestazioni secondarie (progettazione definitiva ed esecutiva), ha infatti previsto che loperatore economico sprovvisto della qualificazione SOA per progettazione e per costruzione può ricorrere alternativamente a due soluzioni organizzative consistenti nellassociazione in RTI o nellindicazione di progettisti qualificati precisando che pertanto il concorrente (ove non possa fare affidamento su un proprio staff tecnico) deve disporre di soggetti abilitati alla progettazione mediante associazione in raggruppamento temporaneo in qualità di mandante o indicazione di soggetti di cui allart. 66, co. 1, del Codice .
9.3. Lutilizzo del plurale (progettisti) e della disgiuntiva o nonché lespressa previsione della possibilità di ricorrere alternativamente a due soluzioni organizzative depongono per la configurazione dellindicazione di (uno o più) progettisti e dellassociazione in raggruppamento temporaneo quali modalità alternative di partecipazione alla procedura. Tale esegesi, coerente con il principio del favor partecipationis, amplia lo spettro delle possibili soluzioni organizzative percorribili da parte del concorrente privo dellautonomo possesso dei requisiti di qualificazione per lattività di progettazione, affiancando alla costituzione di unassociazione temporanea di tipo misto con soggetti qualificati la possibilità della semplice indicazione di progettisti.
Non conduce a conclusioni di segno differente la lettura del paragrafo 4, primo capoverso pag. 15, della lettera di invito, richiamato dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione e citato nella memoria difensiva quale passaggio da cui si evince chiaramente che lindicazione di più soggetti tra quelli previsti tra quelli dellart. 66 del Codice si intende come indicazione di un sub raggruppamento .
Ed infatti, nel punto richiamato la lettera di invito si limita a prevedere la necessità in caso di raggruppamento temporaneo di fornire una serie di indicazioni fra cui limpegno ad adeguarsi alla disciplina sui raggruppamenti; tale previsione è pertanto neutra rispetto alla sussistenza di un obbligo per i progettisti indicati di raggrupparsi, limitandosi a stabilire, laddove un raggruppamento vi sia, quali siano le prescrizioni alle quali il RTP deve uniformarsi.
9.4. Così interpretata, la legge di gara si pone peraltro in linea sia con la giurisprudenza formatasi nel vigore del vecchio codice degli appalti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) sia con le previsioni recate dal nuovo codice (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), sulla base delle quali professionisti non raggruppati ben possono rendersi affidatari di incarichi di progettazione.
9.4.1. Quanto al formante giurisprudenziale, premesso linquadramento del progettista indicato quale professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo…non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico (Adunanza Plenaria, 9 luglio 2020, n. 13) è stato chiarito che, in assenza di indicazioni di diverso tenore nella lex specialis, risulta legittima lindicazione di più progettisti da parte delloperatore economico privo di attestazione SOA di progettazione anche ove i due o più progettisti non siano raggruppati, potendo il concorrente soddisfare i requisiti di capacità previsti dal bando mediante i requisiti dei progettisti indicati, in modo cumulativo: lart. 46 del D. Lgs. n. 50/2016 ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti allarchitettura e allingegneria i professionisti singoli, associati , etc., laddove, nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta , la virgola tra singoli e associati ha un chiaro valore disgiuntivo, cioè equivale a o/ovvero ….la legge non impone affatto lassociazione tra i singoli professionisti (T.A.R. Liguria, sez. I, 18 maggio 2023, n. 521; nello stesso senso anche T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 7 novembre 2016, n. 2048: dal disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 1, del d.lgs. 163/06, non discende alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti e T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 11 luglio 2019, n. 1273: dal disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 1, del d.lgs. 163/06, non discende alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti ).
In termini analoghi si è espressa anche lANAC, con delibera 27 aprile 2022, n. 210, a mente della quale lart. 59, comma 1-bis del d.lgs. n. 50/2016, come già in precedenza lart. 53, comma 3 dellabrogato d.lgs. n. 163/2006, prevede che loperatore economico sprovvisto della qualificazione per la progettazione possa ricorrere, alternativamente, a due soluzioni organizzative, consistenti nella associazione in RTI con professionisti o nel ricorso al supporto di progettisti qualificati, non discendendo da tali disposizioni alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti o di sottoscrivere un contratto di avvalimento per assumere la qualifica di soggetti ausiliari al fine di prestare i requisiti mancanti alla società qualificata per la sola attività di costruzione .
9.4.2. I citati orientamenti sono stati recepiti dal nuovo codice dei contratti, che allart. 66 elenca i soggetti ammessi a partecipare nel rispetto del principio di non discriminazione … sulla base della forma giuridica assunta alle procedure di affidamento dei servizi attinenti allarchitettura e allingegneria, richiamando, per quanto di interesse, alla lettera a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura, tra cui i professionisti singoli, associati , alla lettera f) i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere precedenti.
La lettura prospettata dalla stazione appaltante, secondo cui, considerato che la lett. f) del citato articolo 66 fa espresso riferimento ai raggruppamenti temporanei costituiti da più soggetti di cui alle lettere da a) ad e) deve desumersi che il legislatore abbia inteso prevedere la costituzione di un raggruppamento temporaneo nei casi in cui, comè nella specie, per la parte relativa alla progettazione nellappalto integrato siano indicati più soggetti (cfr. memoria della Provincia, pag. 3) sconta il rilievo che la lettera a) – come già lart. 46 d.lgs. n. 50/2016 – non contiene un riferimento al (singolo) progettista indicato ma discorre (al plurale) di progettisti indicati.
9.5. Pertanto, posto che né lordito normativo né la lex specialis imponevano ai progettisti indicati di costituire un raggruppamento, viene meno anche la ventilata necessità di indicazione del nominativo del giovane professionista, immanente ai soli raggruppamenti temporanei, come emerge dallart. 39, parte V, allegato II.12, d. lgs. 36/2023, rubricato requisiti dei raggruppamenti temporanei , ai sensi del quale i raggruppamenti temporanei, inoltre, devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni allesercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dellUnione europea di residenza, quale progettista .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 30/10/2023 di Roberto Donati