Il Tar Emilia-Romagna respinge il ricorso avverso lesclusione, confermando la valutazione della stazione appaltante che, di fronte ad un contratto di avvalimento dellattestazione SOA, ne aveva contestato il carattere sostanzialmente cartolare.
Questo quanto stabilito da Tar Emilia-Romagna, Sez. I, 05/10/2023, n. 547:
Si ha, dunque, avvalimento c.d. operativo quando lausiliaria si impegna a mettere a disposizione del concorrente le risorse tecnico-organizzative indispensabili per lesecuzione del contratto di appalto.
In tal caso, un consolidato orientamento giurisprudenziale, impone il rispetto della regola della puntuale indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse in concreto prestate al concorrente dallausiliaria (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1120/2020). È, dunque, richiesto alle parti di indicare puntualmente nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dallausiliaria. (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 953/2018).
Conseguentemente, come recentemente chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2784 del 13 aprile 2022, è ammissibile lavvalimento che abbia ad oggetto lattestazione S.O.A., purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (ossia lastratta attestazione), essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente limpegno dellimpresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano lattribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.12.2021, n. 8486); ma perché ciò avvenga realmente è necessaria leffettiva integrazione dei complessi aziendali dellausiliata e dellausiliaria. Diversamente il contratto di avvalimento si risolverebbe in una scatola vuota ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dellausiliaria nellesecuzione dellappalto e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nellaffidamento dellopera a un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza e che solo formalmente si è avvalso dellattestazione richiesta.
Dunque, deve essere esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dellavvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.06.2019 n. 4024) o che, per la sua genericità non consenta di identificare le esatte funzioni che limpresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio allimpresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.
Così delineati i principi che regolano listituto dellavvalimento, nel caso in esame la stazione appaltante ha ritenuto che il contratto che la ricorrente ha prodotto al fine di superare la carenza del requisito del possesso della qualifica in OG6, classifica VI (possedendo essa solo la classifica III bis) fosse a tal fine inidoneo ai sensi dellart. 89 del codice degli appalti come interpretato alla luce dellora ricordato orientamento giurisprudenziale.
Il negozio sottoscritto tra ausiliaria e ausiliata fa riferimento a un lungo elenco di mezzi messi a disposizione, di cui taluni del tutto inutili ai fini dellesecuzione dellappalto in questione, il che induce a ritenere che si tratti di un elenco non ragionato e generico creato per poter essere utilizzato per qualsiasi possibile contratto.
Peraltro, il contratto non è chiaro nemmeno nel rappresentare se si tratti di mezzi già in disponibilità dellimpresa ausiliaria o che saranno da questa acquisiti con un eventuale contratto di noleggio, di cui, peraltro, nulla è detto.
Ancora più grave risulta essere la carenza sotto il ben più rilevante aspetto delle risorse umane messe a disposizione, attesa la ben nota carenza di esse sul mercato. Il contratto contiene, infatti, limpegno a mettere a disposizione dellausiliata, con contratto di distacco, n. 1 ingegnere, n. 1 architetto, n. 1 geometra, n. 1 operaio, ma è evidente che ciò non può essere sufficiente a garantire lesecuzione di unopera per la quale è previsto limpiego di manodopera per 1.318.500,00 euro (cui debbono essere aggiunti approssimativamente ulteriori 300.000,00 euro per le opere in opzione) e che deve essere realizzata in termini strettissimi (518 giorni per le opere certe e ulteriori 150 giorni per le opere in opzione).
È pur vero che parte ricorrente sostiene che tale manodopera, unita ai 25 dipendenti di cui essa stessa dispone, sarebbe adeguata a garantire la corretta esecuzione dellopera, ma tale affermazione non appare condivisibile, dal momento che la classifica posseduta da parte ricorrente (OG6 classifica III bis) consente lesecuzione di appalti fino a un importo di 1.500.000. Se, dunque, 25 dipendenti garantiscono la capacità di esecuzione di opere per suddetto importo, non è dato comprendere come la disponibilità di una sola unità aggiuntiva nella manodopera operativa (operai) possa garantire lesecuzione di un appalto di oltre dieci milioni di euro.
Il giudizio di inadeguatezza dellimpegno assunto dallausiliare risulta, quindi, immune dai vizi di illogicità e irrazionalità dedotti, laddove ha ritenuto che lavvalimento prestato dallausiliaria sia sostanzialmente cartolare e non sia stato stipulato un vero e proprio accordo preordinato a garantire una collaborazione concreta al fine della puntuale esecuzione dellappalto in modo da sopperire alla carenza del requisito.
Lo stesso importo assai ridotto del corrispettivo (213.836,94 euro a fronte di un appalto da oltre dieci milioni di euro) conferma tali conclusioni ed induce a ritenere non censurabile la valutazione discrezionale operata dalla stazione appaltante nel giudicare lavvalimento non idoneo a dimostrare limpegno della ditta ausiliaria a mettere a disposizione dellausiliata la propria organizzazione, mezzi e personale in misura idonea ad assicurare la puntuale esecuzione dei lavori, così come richiesto dalla stazione appaltante nel pretendere il possesso della qualificazione OG6 in classifica VI.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/10/2023 di Roberto Donati