Nel respingere lappello il Consiglio di Stato ribadisce i principi sin qui formatisi sul controllo giudiziario ex d.lgs n. 159 del 2011, in particolare che esso può solamente sospendere in modo temporaneo gli effetti della misura interdittiva, ma non già eliminare quelli nel frattempo prodotti dallinterdittiva stessa.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 22/09/2023, n. 8481:
Lappello non può essere accolto.
Risulta dagli atti che il provvedimento di esclusione originariamente impugnato era stato motivato col venir meno della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, di cui allart. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, dovendo gli stessi essere posseduti ininterrottamente in tutte le fasi sia della procedura che dellesecuzione (ex pluribus, Cons. Stato, III, 14 dicembre 2022, n. 10935; V, 6 ottobre 2022, n. 8558; Ad. plen. 20 luglio 2015, n. 8).
La loro perdita, ancorché temporanea, avrebbe pertanto imposto lesclusione della concorrente dalla gara, stante lunicità ed inscindibilità del procedimento selettivo.
Nel caso di specie, la stessa appellante riconosce (a pag. 11 dellatto di appello) che, nonostante lintervenuto provvedimento di sospensione cautelare del TAR Latina, la misura interdittiva avrebbe purtuttavia avuto efficacia per cinque giorni, ossia fino al decreto cautelare monocratico del TAR Latina n. 77 del 17.3.2021, confermato con ordinanza collegiale del 14 aprile 2021 , circostanza che da sola avrebbe giustificato la disposta esclusione: in questi termini, quindi, le deduzioni in ordine allambito di efficacia dellammissione alla procedura del controllo giudiziario volontario ex art. 34 d.lgs. n. 159 del 2011 – ammissione avvenuta solo in data 25 ottobre 2021 – perdono di rilevanza.
In ogni caso, va ribadito il principio (ex pluribus, Cons Stato, V, n. 8558 del 2022, cit.) secondo cui il controllo giudiziario in esame può solamente sospendere in modo temporaneo gli effetti della misura interdittiva, ma non già eliminare quelli nel frattempo prodotti dallinterdittiva stessa nei rapporti in corso.
Deve infatti ritenersi che la legge n. 55 del 2019, nellintrodurre, allinterno dellart. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, il riferimento allart. 34-bis del Codice antimafia, non abbia voluto attribuire valenza retroattiva al provvedimento ammissione al controllo giudiziario rispetto agli effetti dellinterdittiva, ma solo chiarire che gli operatori economici ammessi al controllo giudiziario possono partecipare alle gare pubbliche indette successivamente alladozione della predetta misura, proprio in ragione della sospensione temporanea degli effetti della stessa.
La tesi contraria ammetterebbe una interpretazione non conforme alla ratio legis della disposizione invocata, atteso che in riferimento ai provvedimenti di esclusione adottati ai sensi dellart. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, gli effetti del tentativo di infiltrazione mafiosa non si esauriscono solo nellambito della procedura di gara, ma riguardano anche la fase di esecuzione del contratto.
Diversamente opinando verrebbe meno la finalità dellinterdittiva antimafia, ossia tutelare il rapporto con lamministrazione da eventuali e probabili forme di infiltrazioni mafiose che inquinano leconomia legale, alterano il funzionamento della concorrenza e costituiscono una minaccia per lordine e la sicurezza pubblica: il controllo giudiziario ex art. 34-bis cit. può quindi sospendere gli effetti dellinterdittiva, ma non già eliminare quelli già prodotti dallinterdittiva stessa, da cui è stata attinta limpresa in ragione del riscontrato pericolo di infiltrazione mafiosa nel peculiare periodo temporale in corso.
A sua volta anche lANAC (nel parere precontenzioso di cui alla delibera n. 29 del 26 gennaio 2022) ha rilevato che in assenza di una disposizione che esplicitamente riconosca alla sospensione degli effetti interdittivi dellantimafia conseguente allammissione al controllo giudiziario efficacia derogatoria nei confronti del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione, la perdita in corso di gara del requisito dellassenza di tentativi di infiltrazione mafiosa non può considerarsi sanata, ai fini della partecipazione, dallammissione alla misura di prevenzione di cui allart. 34 bis del D.lgs. n. 159/2011 .
Lammissione (o anche solo la richiesta in tal senso) al controllo giudiziario delle attività economiche e dellazienda, di cui allart. 34-bis d.lgs. n. 159 del 2011, non ha dunque alcuna conseguenza sui provvedimenti di esclusione (anche quelli adottati ai sensi dellart. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016), i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nellambito della procedura di gara interamente considerata, di modo che non vi è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione. Pertanto vale il principio generale dellefficacia solo per lavvenire dellammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipazione in situazioni di controllo ad altre procedure di gara (cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2022, n. 2847).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/09/2023 di Roberto Donati