Nel respingere lappello il Consiglio di Stato ricorda come la convalida sia il provvedimento con il quale la pubblica amministrazione, nellesercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed allesito di un procedimento di secondo grado, interviene su un provvedimento amministrativo viziato e, come tale, annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano lillegittimità e, dunque, lannullabilità.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 22/08/2023, n. 7891:
Assumono pertanto rilievo, nel caso di specie, le regole generali per lesercizio del potere di autotutela amministrativa dettate dallart. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, da declinarsi con riguardo alla particolare figura di autotutela in concreto disposta dallamministrazione, ossia la conferma di precedente atto (già sfavorevole per il privato) affetto da illegittimità.
La fattispecie rientra appieno nella previsione del comma 2 dellart. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, a norma del quale È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole . Come statuito da questo Consiglio di Stato, tale disposizione consente alla pubblica amministrazione di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, attraverso una manifestazione di volontà intesa ad eliminare il vizio da cui latto stesso è inficiato; ciò, attraverso un istituto di carattere generale, volto a rendere latto stabile a tutti gli effetti per i quali è preordinato, ogniqualvolta il pubblico interesse ne richieda il consolidamento (sezione VI, sentenza n. 3385 del 2021). Lampiezza della formula utilizzata dal legislatore – ha osservato questo Consiglio di Stato, nella richiamata pronuncia – consente di ricomprendere nella convalida figure quali la sanatoria (che si verifica allorquando un provvedimento viziato per mancanza nel procedimento di un atto preparatorio viene sanato dalla successiva emanazione dellatto mancante) e la ratifica (consistente nellappropriazione dellatto, emesso da un organo incompetente, ovvero fornito di una competenza temporanea e occasionale, da parte dellautorità che sarebbe stata competente). La convalida continua invece a distinguersi, per struttura e funzione, da altri istituti limitrofi e segnatamente: dallatto meramente confermativo, enucleato dalla giurisprudenza per impedire lelusione della perentorietà del termine di ricorso, il quale non modifica forma, motivazione e dispositivo del provvedimento confermato (rimasto generalmente inoppugnato); dalla conferma propria, la quale — sebbene connotata dallapertura di una nuova istruttoria — non è comunque volta a rimuovere alcun vizio; dalla rettifica, che ha ad oggetto le difformità che non comportano linvalidità del provvedimento originario ma solo la sua irregolarità; infine, dalla conversione che tiene fermo latto originario sussumendolo però sotto una diversa fattispecie legale (così, ancora, questo Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 3385 del 2021, cit.).
Come ulteriormente statuito, del resto, la convalida è il provvedimento con il quale la pubblica amministrazione, nellesercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed allesito di un procedimento di secondo grado, interviene su un provvedimento amministrativo viziato e, come tale, annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano lillegittimità e, dunque, lannullabilità (questo Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 6125 del 2018).
Alla luce di ciò non può dubitarsi che, nel caso di specie, lamministrazione abbia posto in essere, del tutto consapevolmente (come emerge dal dispositivo dellatto), una convalida del primo provvedimento di esclusione, da inquadrarsi pur sempre nellampio genus dei provvedimenti di autotutela; e ciò, in ossequio anche al principio di economia procedimentale, che consigliava di provvedere con un unico atto al fine di rimuovere il precedente provvedimento, affetto da vizi emersi a seguito della vicenda giurisdizionale, e di sostituirlo con uno nuovo che costituisse già il frutto della nuova edizione del potere amministrativo.
Il relativo regime giuridico, pertanto, è quello specificamente indicato dal comma 2 dellart. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, che richiede unicamente il generico rispetto di un termine ragionevole, non necessariamente coincidente con quello di diciotto (o di dodici) mesi indicato dal comma 1, oltre che la valutazione delle ragioni di interesse pubblico. E si tratta di condizioni che appaiono, nella specie, ampiamente osservate dallamministrazione procedente.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/08/2023 di Roberto Donati