Il subappalto necessario ha rilevanza esclusivamente esecutiva

Deve affermarsi la rilevanza esclusivamente esecutiva del subappalto necessario.

Conseguentemente, come precisato dallAdunanza Plenaria nella pronuncia n. 9/2015, non si configura alcun obbligo, in capo al concorrente, di indicare anticipatamente lidentità del subcontraente, dovendo provvedere in tal senso prima dellavvio dellesecuzione delle opere subappaltate, e non potendo attrarsi il subappalto, quandanche nella forma del subappalto necessario, alla fase della gara. Lomessa previa identificazione del subappaltatore, o lesito negativo della preventiva verifica in capo allo stesso della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, non hanno dunque alcun effetto preclusivo alla stipula del contratto.

Questo quanto ribadito da Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 15/05/2023, n. 1124 nellaccogliere il ricorso:

1.5. Orbene, la validità della ricostruzione enucleata dallAdunanza Plenaria veniva confermata anche dalla giurisprudenza espressasi sulla medesima questione in epoca successiva allentrata in vigore del D. Lgs. 50/2016, che allart. 105 comma 6 imponeva lindicazione di una terna di subappaltatori in sede di offerta. Basandosi sulla pronuncia della Corte di Giustizia UE del 30 gennaio 2020, resa nella causa C-395/18, secondo cui è contraria allart. 57 paragrafo 6 della Direttiva 24/2014 la previsione dellart. 105 comma 12 D. Lgs. 50/2016 (laddove la stessa stabilisce che, in presenza di una causa di esclusione in capo ad uno dei subappaltatori indicato in sede di domanda di partecipazione, consegue lesclusione automatica della concorrente), il Consiglio di Stato ha affermato doversi propendere per uninterpretazione comunitariamente orientata della norma, che in siffatta ipotesi esclude conseguenze esiziali automatiche e rimette alla stazione appaltante la valutazione discrezionale circa lesclusione. Per quanto qui rileva, il giudice di secondo grado in tale pronuncia ha inoltre precisato che: «Nessuno dei due indicati profili di censura merita favorevole apprezzamento. 5.3.1. Il primo è smentito dalla ricostruzione dellistituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio effettuata dalla citata decisione dellAdunanza plenaria n. 9/2015, secondo cui, anche quando consentito per supplire la carente qualificazione del concorrente rispetto alle opere da subappaltare, il subappalto continua ad essere un istituto che attiene alla fase di esecuzione dellappalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) devessere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice […]. Si tratta di affermazione che pienamente si condivide e che non trova smentita nelle norme sul subappalto introdotte dallart. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, in particolare in quella del sesto comma, che ha reso obbligatoria lindicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta per gli appalti ivi considerati. Infatti, in disparte la sospensione dellefficacia di tale comma fino al 31 dicembre 2020 […], la disposizione si limita ad imporre, ai fini della validità del subappalto, oltre alle condizioni di cui al quarto comma dello stesso art. 105, lindicazione appunto della terna dei subappaltatori in sede di offerta. Poiché tale indicazione non era richiesta invece dallart. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, norma sulla quale si è pronunciata lAdunanza Plenaria, la citata sentenza ha perso di attualità -fatta salva peraltro la sospensione dellart. 105, comma 6, disposta, come detto, dalla normativa sopravvenuta- soltanto nella parte in cui ha affermato che lindicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria allatto dellofferta, neanche nei casi in cui, ai fini dellesecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a unimpresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come subappalto necessario). Tuttavia, non è certo vero il contrario: lobbligatoria (per legge o per disciplinare, come nel caso di specie) indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta e lindicazione nellofferta dei servizi che si intendono subappaltare ad uno dei tre subappaltatori indicati, non trasforma il subappalto c.d. necessario o qualificatorio in un istituto diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, trattandosi allevidenza di due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse (cfr., in tale senso, anche Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2015 cit.). A differenza di quanto accade con lavvalimento, il rapporto con limpresa subappaltatrice, anche nel caso di subappalto c.d. necessario o qualificatorio, non è attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella fase dellesecuzione dellappalto, per come dimostrato dalle previsioni dellart. 105, comma 7 (in tema di obbligazioni che, come già detto, sorgono per laffidatario solo dopo la stipulazione del contratto) e comma 8 (in tema di responsabilità esclusiva dellaffidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei comma successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla fase esecutiva, e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto. Ne consegue che linterpretazione comunitariamente orientata degli artt. 80, comma 5, lett. c) e 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, quale risulta a maggior ragione dopo la sentenza della Corte di Giustizia, 30 gennaio 2020 in causa C-395/2018, comporta che, quando è indicata una terna di subappaltatori in sede di offerta, lesclusione del concorrente che abbia indicato un subappaltatore privo dei requisiti o della qualificazione per eseguire la prestazione da subappaltare non è automatica, anche qualora si tratti di subappalto c.d. necessario o qualificatorio, al quale cioè abbia fatto ricorso il concorrente sprovvisto di qualificazione impegnandosi a subappaltare lesecuzione delle relative prestazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione. Pertanto, è rimesso alla stazione appaltante consentire la sostituzione del subappaltatore, a maggior ragione quando gli altri subappaltatori indicati nella terna abbiano requisiti e qualificazione» (Consiglio di Stato, V, 4 giugno 2020 n. 3504; in termini: ibidem, 23 settembre 2022 n. 8223).

Anche in presenza dellobbligo di dichiarazione della terna, dunque, al subappalto necessario era riconosciuta una rilevanza meramente esecutiva. Alla PA non si riconosce dunque alcun potere di vagliare la sussistenza dei requisiti di ammissione in capo al subappaltatore (né lo stesso potere può sorgere per effetto di una istanza di autorizzazione al subappalto impropriamente trasmessa in via anticipata dallaggiudicatario, come occorso nel caso oggetto del giudizio), Nei confronti del subappaltatore va invero controllata, dopo la stipula del contratto principale, la sussistenza della qualificazione per le prestazioni ad esso affidate; in difetto della quale, sussiste inadempimento contrattuale dellappaltatore.

1.6. A maggior ragione, detta natura esecutiva dellistituto in esame, deve pertanto affermarsi con riferimento alla gara oggetto del presente giudizio, alla quale il comma 6 succitato, e limposizione della previa individuazione della terna, non è applicabile, in ragione della sospensione dellapplicazione dellart. 105 comma 6 fino al 31 dicembre 2023 ad opera dellart. 52 comma 1 lettera a punto 9 D.L. 77/2021, cui seguiva labrogazione della medesima disposizione 8art. 105 comma 6 cit.), ad opera dellart. 10 comma 1 lettera d n. 2 L. 238/2021.

1.7. Per effetto delle considerazioni che precedono, ritiene il Collegio che, anche nella presente controversia, debba affermarsi la rilevanza esclusivamente esecutiva del subappalto necessario. Conseguentemente, come precisato dallAdunanza Plenaria nella pronuncia n. 9/2015, non si configura alcun obbligo, in capo al concorrente, di indicare anticipatamente lidentità del subcontraente, dovendo provvedere in tal senso prima dellavvio dellesecuzione delle opere subappaltate, e non potendo attrarsi il subappalto, quandanche nella forma del subappalto necessario, alla fase della gara. Lomessa previa identificazione del subappaltatore, o lesito negativo della preventiva verifica in capo allo stesso della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, non hanno dunque alcun effetto preclusivo alla stipula del contratto, come invece erroneamente indicato dallAmministrazione nel provvedimento di revoca e negli ulteriori atti qui gravati. Lindividuazione e la qualificazione alla gara precedentemente alla stipula dellappalto non erano infatti dovuti, attenendo alla sola fase esecutiva del contratto già perfezionato (che qui difettava). Alla stregua della compiuta ricostruzione ermeneutica posta in essere dallAdunanza Plenaria (9/2015), potrà rilevare in termini patologici il solo accertamento della carenza, in capo al subcontraente, dei requisiti di qualificazione per lesecuzione delle lavorazioni oggetto di subappalto, e comunque solo in un momento posteriore allavvenuto perfezionamento del negozio principale, ed esclusivamente quale ipotesi di inadempimento del contratto già sottoscritto (senza poterne impedirne la stipula), con tutte le conseguenze del caso.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/05/2023 di Roberto Donati