Nel respingere lappello il Consiglio di Stato ribadisce come il lavoro supplementare possa essere utilizzato anche per eseguire prestazioni ordinarie di servizio.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 24/04/2023, n. 4144:
Il lavoro supplementare è quindi istituto espressamente previsto sia dalla contrattazione collettiva sia dalla normativa di riferimento, che può essere utilizzato dallimprenditore quale possibile soluzione organizzativa.
La giurisprudenza sul punto ha chiarito che: il lavoro supplementare è una modalità di organizzazione del lavoro (volta a consentire un legittimo risparmio di spesa) perfettamente compatibile, ai sensi della vigente contrattazione collettiva di settore, con lassolvimento delle esigenze aziendali sottese alla tipologia di appalto per cui è causa. Leventuale rifiuto del lavoratore – che apparentemente sembra previsto solo dalla disciplina legislativa di default, ma che secondo una parte della dottrina non può essere limitato al caso in cui manchi la disciplina collettiva – riguarda un profilo attinente ai rapporti interni tra datore e lavoratore, senza intaccare la significatività dellimpegno giuridico assunto dallimpresa nei confronti del committente (Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 maggio 2018, n. 3244; in termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2020, n. 6336; Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303; TAR Lazio, sez. III-bis, 3 maggio 2018, n. 4966 ).
Proprio in quanto modalità (ordinaria) di organizzazione del lavoro, diversamente da quanto sostiene lappellante, il lavoro supplementare può essere utilizzato anche per eseguire prestazioni ordinarie di servizio come affermato da questa Sezione con sentenza 8 maggio 2020, n. 2900 in cui si è evidenziato Deve infatti convenirsi con il precedente di Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020 n. 83, per cui la sola natura volontaria del lavoro straordinario (così come di quello supplementare) non vale di per sé a incidere sullofferta o intaccare la significatività dellimpegno giuridico assunto dallimpresa nei confronti del committente , afferendo piuttosto il possibile rifiuto del prestatore di lavoro ai rapporti interni fra datore e lavoratore ; tutto ciò sempreché il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata (Cons. Stato, VI, 30 maggio 2018, n. 3244). Dal che consegue che il richiamo al lavoro straordinario non va ritenuto aprioristicamente precluso a fini di giustificativi della sostenibilità dellofferta, potendo esso effettivamente rientrare fra gli elementi di possibile organizzazione dellimpresa (cfr. Cons. Stato, III, 14 novembre 2018, n. 6430; v. anche Id., 18 gennaio 2018, n. 324) .
Non può pertanto condividersi laprioristico giudizio contenuto in sentenza, secondo cui il ricorso a queste due tipologie di lavoro di per sé renderebbe inaffidabile lofferta, trattandosi di tipologie pacificamente riconosciute e consentite dalla legge e dalla stessa disciplina di gara.
Daltro canto, effettivamente eccede lambito del sindacato di legittimità proprio del giudice amministrativo, per attingere direttamente il merito della discrezionalità tecnica nella scelta del contraente, che compete alla sola stazione appaltante, il rilievo secondo cui – con riguardo al part-time – sussisterebbero altre tipologie contrattuali (rectius di articolazione dellorario di lavoro), peraltro, espressamente contemplate allart. 30 del CCNL citato, sicuramente più adatte del part time a soddisfare lesigenza dellimpresa di far fronte alle prestazioni proprie dellappalto di servizi in questione in orari compatibili con quelli di normale funzionalità degli uffici che hanno sede presso gli immobili interessati dalle attività di pulizia
Il ricorso al lavoro supplementare anche laddove riferito alla percentuale – non provata – di circa il 19% per cento del costo complessivo del lavoro, pertanto deve intendersi ammissibile secondo la prevalente giurisprudenza in materia, essendo tale percentuale, anche laddove effettivamente sussistente, da ritenersi, come correttamente evidenziato dal primo giudice allineata agli standard già validati dal vissuto giurisprudenziale che ha ritenuto ammissibili offerte similari .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/04/2023 di Roberto Donati