Il Tar Calabria, nellaccogliere il ricorso, torna a ribadire come il valore della concessione non possa essere ancorato ad un parametro – quello del canone di concessione – non rispondente alla previsione normativa recata dallart. 167 del D.L.vo n. 50/2016.
La ricorrente contesta come la stazione appaltante abbia omesso di indicare il valore della concessione essendosi limitata a indicare il solo importo del canone concessorio, pari ad € 37.000,00 per lintera durata della concessione (12 mesi). Per cui Il provvedimento impugnato sarebbe in contrasto con larticolo 8, comma 2, della direttiva 2014/23/UE, come recepito dallarticolo 167 del D.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, non potendo essere parametrato unicamente al canone concessorio.
Come detto, Tar Calabria, Reggio Calabria, 20/04/2023, n. 344, accoglie il ricorso:
7. Tanto premesso, il ricorso è fondato sotto lassorbente profilo contestato con il primo motivo.
Il Comune di …………. ha ritenuto, invero, di poter disporre laffidamento diretto della concessione dei servizi portuali ai sensi dellart. 36, comma 2 lett. a) del D.lgs. n. 50/2016 nel presupposto che il servizio da affidare (fosse) di importo superiore a 5.000,00 euro e inferiore a 40.000,00.
Limporto del servizio risulta quantificato, infatti, in € 37.000,00, corrispondente al canone concessorio da versare per lintera durata dellaffidamento (12 mesi).
Deve, tuttavia, osservarsi, che il valore della concessione non può essere ancorato ad un parametro – quello del canone di concessione – non rispondente alla previsione normativa recata dallart. 167 del D.L.vo n. 50/2016, rubricato metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni , che ha recepito la direttiva 2014/23/UE e il quale stabilisce al comma 1 che il valore di una concessione, ai fini di cui allarticolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dellIVA, stimato dallamministrazione aggiudicatrice o dallente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi , aggiungendo, al comma 2, che il valore stimato è calcolato al momento dellinvio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto un bando, al momento in cui lamministrazione aggiudicatrice o lente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione della concessione e, al comma 4, che il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione (Consiglio di Stato, sez III, sentenza n. 2411 del 23 maggio 2017).
La previsione è vincolante e costituisce recepimento, nellordinamento italiano, dellart. 8 della direttiva n. 2014/23/UE, senza alcuna statuizione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico. Non sono quindi fondate le argomentazioni delle resistenti tendenti ad escludere lapplicabilità della previsione alle concessioni di minore valore: queste non trovano corrispondenza nel testo normativo che prevede la necessità delladempimento con riferimento a tutte le concessioni, indipendentemente dalla natura della prestazione o dal loro valore (cfr. T.A.R. Firenze, sez. II, sentenza n. 239 del 14 febbraio 2017).
Lesatta determinazione del valore dellaffidamento assume, invero, rilievo sotto molteplici aspetti: è essenziale per poter fornire una corretta informazione agli operatori economici potenzialmente interessati a prestare il servizio, serve ad individuare con esattezza la forma di pubblicità idonea, è necessaria per determinare lentità delle cauzioni e del contributo dovuto allAutorità (Consiglio di Stato sez. III, sentenza n. 4343 del 18 ottobre 2016).
Serve, inoltre, ad individuare la corretta procedura da espletare.
Lart. 35 del D.lgs. n. 50/2016 (cui lart. 167 espressamente rinvia laddove stabilisce i criteri per la determinazione del valore della concessione ai fini di cui allart. 35 ) prevede, infatti, al comma 6, che la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con lintenzione di escluderlo dallambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee .
Limportanza dellesatta determinazione del valore dellaffidamento assume, pertanto, una ancor più significativa rilevanza in un caso, come quello in esame, in cui tale valore abbia costituito il presupposto della scelta di disporre un affidamento diretto ai sensi dellart. 36 comma 2, lett. a) del D.lgs. n. 50/2016.
Deve, infine, osservarsi che, come sembra ovvio, non essendo in alcun modo determinato il valore della concessione (posto che, come si è detto, tale non è limporto del canone concessorio) non è nemmeno possibile sapere se esso si collochi sotto o sopra la soglia comunitaria.
8. Il ricorso è, pertanto, fondato e deve essere accolto.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 20/04/2023 di Roberto Donati