Il Consiglio di Stato ritorna sulla proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione e, nel respingere lappello, conclude come la qualificazione dei provvedimenti adottati dallorgano competente secondo lordinamento della stazione appaltante non vada condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo provvedimento.
Per cui, alla luce dellarticolo 32, non si può escludere che lorgano competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dellaggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii allesito di questultima anche ladozione del provvedimento di aggiudicazione.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 04/04/2023, n. 3452:
4.3.1. La censura è infondata.
Il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, superando la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, presente nel codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, ha previsto la aggiudicazione quale provvedimento conclusivo della procedura di affidamento e perciò unico provvedimento impugnabile.
Laggiudicazione va disposta con apposita determinazione dellorgano competente secondo lordinamento della stazione appaltante ed è preceduta dalla proposta di aggiudicazione, da adottarsi da parte del seggio di gara o della commissione giudicatrice.
Le questioni interpretative, in precedenza involgenti i rapporti tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, si sono tuttavia riproposte in riferimento ai rapporti fra la proposta di aggiudicazione (o fra il provvedimento di approvazione della proposta di aggiudicazione) ed il provvedimento di aggiudicazione.
Le norme di riferimento sono le seguenti:
– lart. 32, comma 5, secondo cui La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dellarticolo 33, comma 1, provvede allaggiudicazione ;
– lart. 33, comma 1, secondo cui La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dellorgano competente secondo lordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dellorgano competente .
Fermo restando che la proposta di aggiudicazione è atto endo-procedimentale prodromico al provvedimento di aggiudicazione, privo quindi di valore decisorio (Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5428), non costituendo un provvedimento definitivo (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200) e non essendo perciò autonomamente impugnabile (cfr. anche Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7), la questione controversa attiene alla qualificazione, non tanto della proposta di aggiudicazione, quanto della determinazione dellorgano competente che approva la proposta e, previa tale approvazione, provvede allaggiudicazione (arg. ex artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016).
Orbene, quando il provvedimento adottato dallorgano competente si limita allapprovazione della proposta di aggiudicazione, demandando ad un momento successivo, laggiudicazione, i principi giurisprudenziali sopra detti sono riferibili anche al provvedimento di approvazione (cui è da intendersi riferito il precedente di Cons. Stato, IV, 7 ottobre 2022, n. 8216).
Infatti, in tale ultima eventualità la determina di (sola) approvazione della proposta di aggiudicazione rimane interna al procedimento, che si conclude soltanto con la determina di aggiudicazione.
Diversamente si deve invece ritenere quando lorgano competente della stazione appaltante, senza esplicitamente provvedere allapprovazione della proposta ovvero provvedendovi contestualmente, provveda (anche) allaggiudicazione ai sensi dellart. 32, comma 5, citato.
Le disposizioni del Codice menzionate, infatti, non impongono alla stazione appaltante una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti rispettivamente di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione, di modo che non si può escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto.
Parimenti, non è decisivo il rinvio che nel provvedimento di aggiudicazione venga fatto allesito della verifica del possesso dei requisiti.
Secondo la puntuale applicazione dellart. 32, commi 5 e 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 invero laggiudicazione, una volta adottata dalla stazione appaltante, previa approvazione della proposta di aggiudicazione, diviene efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti. Pertanto, la verifica positiva del possesso dei requisiti, secondo il Codice dei contratti pubblici, è condizione di efficacia (non di esistenza, né di validità) del provvedimento di aggiudicazione.
Tuttavia, non si può escludere che, nel caso concreto, lorgano competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dellaggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii allesito di questultima anche ladozione del provvedimento di aggiudicazione (secondo una condotta prudenziale praeter legem).
In definitiva, la qualificazione dei provvedimenti adottati dallorgano competente secondo lordinamento della stazione appaltante non va condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo provvedimento.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/04/2023 di Roberto Donati