Il Tar Campania annulla una procedura aperta, da aggiudicarsi sulla base dellofferta economicamente più vantaggiosa, che prevedeva lattribuzione del punteggio per lofferta economica (20 punti) in dipendenza del numero di offerenti.
Se gli offerenti fossero stati più di due, il punteggio sarebbe stato attribuito in maniera proporzionale secondo la formula del disciplinare.
Qualora invece le offerte fossero state due soltanto il punteggio massimo di 20 punti sarebbe stato assegnato allofferta economica migliore e 0 (zero) punti allofferta con il minor ribasso.
Questo, secondo la ricorrente, determinerebbe lillegittima trasformazione dellaggiudicazione allofferta economicamente più vantaggiosa, espressamente prevista dalle regole di gara, in unaggiudicazione al massimo ribasso.
Tar Campania, Salerno, Sez. I, 27/03/2023, n. 702 accoglie il ricorso ed annulla lintera procedura di gara:
Ritenuto che:
– la controversia, come da avviso dato alla camera di consiglio del 22 marzo 2023, si presti a essere definita con sentenza in forma semplificata, sussistendo tutti i presupposti richiesti dallart. 60 c.p.a.;
– è fondato il terzo motivo di ricorso (sub c), attesa lillegittimità della disposizione del disciplinare che regola le modalità di attribuzione del punteggio per lofferta economica (art. 10), di cui ha fatto applicazione la Commissione di gara (con conseguente infondatezza delle censure sollevate sub a e b, essendosi lorgano valutativo attenuto, diversamente da quanto affermato dalla ricorrente, alle regole della lex specialis);
– per costante giurisprudenza, infatti, sebbene si riconosca che la scelta operata dallamministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione, come nella specie, con il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, sia espressione dellampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire linteresse pubblico, nondimeno non si dubita della sindacabilità di detta scelta in sede di giurisdizione di legittimità allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2021, n. 7053);
– nel caso di specie appare irragionevole la radicale diversità del meccanismo di attribuzione del punteggio per lofferta economica in dipendenza del numero di offerenti, soggetto a ponderazione, cioè, ove gli offerenti siano più di due, secondo la formula di cui allart. 10 del disciplinare e, invece, assegnato secondo un criterio assoluto di tipo win/lose (o 20 punti, cioè il massimo, oppure 0), nel caso in cui le offerte siano due soltanto;
– laberrante effetto che ne deriva, infatti, è quello di far dipendere lesito della gara, in buona sostanza, dal numero di offerenti, considerato, nel caso di due offerte economiche, che il relativo criterio di attribuzione del punteggio, nellescludere un collegamento proporzionale tra lentità del ribasso e i punti assegnati, conduce a unestrema valorizzazione delle due offerte economiche (anche, in ipotesi, ove i due ribassi si differenziassero per pochissimi punti percentuali) e alla formazione di un divario di punti (pari a 20) in concreto assai difficilmente controbilanciabile dalle differenze di punteggio derivanti dalla valutazione della componente qualitativa dellofferta, che invece risulta centrale in caso di tre (o più) offerte, attesa la graduazione ponderale dei ribassi di prezzo proposti;
– nel caso di due offerte, e solo in tal caso, loperatività dellart. 10 del disciplinare implica, di fatto, il sostanziale annullamento del margine di rilevanza dellapprezzamento del merito tecnico dellofferta, determinando il rovesciamento, in concreto, sul piano, cioè, dei risultati applicativi, del rapporto di forza tra elemento tecnico ed elemento economico, attesa lirrecuperabilità – in violazione di quanto previsto dalla lex specialis che nellassegnare 80 punti su 100 postula la preponderanza del dato qualitativo su quello economico – di un divario di venti punti conseguente alla valutazione delle offerte economiche;
– lanzidetta marginalizzazione della componente qualitativa dellofferta (nel caso di due sole offerte in gara), determina, quindi, lo snaturamento del criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa e confligge, pertanto, con la norma di cui allart. 95, comma 10 bis, che impone alla stazione appaltante di assicurare leffettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizzando gli elementi qualitativi dellofferta al fine di garantire un confronto concorrenziale effettivo sul merito tecnico dellofferta (Cons. di Stato, Sez. V, 20/10/2021, n. 7053; T.A.R. Roma, sez. II, 17 maggio 2022, n. 6267);
– da quanto sopra sinteticamente osservato discende lillegittimità della disposizione contenuta nellart. 10 del disciplinare sul criterio di attribuzione del punteggio per lofferta economica, siccome intrinsecamente irragionevole e in conflitto con la norma di cui allart. 95, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50/2016;
– il ricorso deve essere conseguentemente accolto imponendosi, per leffetto, la riedizione dellintera procedura di gara, non essendo evidentemente possibile salvare alcun atto della procedura, ivi compresa la presentazione delle offerte e il sub-procedimento di ammissione alla competizione, non potendo né loriginaria né una nuova Commissione reiterare le operazioni dopo che le offerte tecniche ed economiche sono state non solo conosciute, ma addirittura oggetto di valutazione, atteso che la rinnovazione del segmento di gara che ha formato oggetto di annullamento giudiziale (o in autotutela) è consentita solo se non sia violato il principio di segretezza delle offerte (T.A.R. Bologna, sez. II, 11/11/2020, n.723; T.A.R. Salerno, sez. I, 8/4/2019 n. 563; T.A.R. Catanzaro, sez. I, 22/10/2019 n. 1754);
A cura di giurisprudenzappalti.it del 27/03/2023 di Roberto Donati