Il requisito delliscrizione allAlbo Nazionale dei Gestori ambientali nellipotesi in cui oggetto precipuo e specifico dellappalto non siano le attività di raccolta e trasporto di rifiuti e queste ultime, per converso, rivestano solo carattere meramente secondario e accessorio rispetto alle prestazioni da affidarsi, può essere acquisito mediante il subappalto ( necessario ), delle prestazioni.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 21/03/2023, n. 2873 nel respingere lappello:
7.4. Così sinteticamente richiamata la disciplina di gara di interesse ai fini del giudizio, deve altresì premettersi che il subappalto c.d. necessario o qualificante consente di partecipare a gare per laffidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste, perseguendo in tal modo lobiettivo dellapertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici.
7.4.1. Tale tipo di subappalto, previsto già in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non è incompatibile con la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 ed è disciplinato dai primi due commi dellart. 12 del D.L. 28 marzo 2014 n. 47 (norma abrogata dallart. 217 del D.lgs. n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11), tuttora vigenti, che regolamentano le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di subappalto necessario in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni.
7.5. Tanto premesso, correttamente il Tribunale amministrativo, sulla base di una compiuta ricostruzione della normativa di legge e alla luce delle coordinate ermeneutiche delineate dalla giurisprudenza (in particolare dalla richiamata sentenza dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2 novembre 2015), ha reputato non convincente la tesi della ricorrente yyyy secondo cui il subappalto necessario non potrebbe sopperire alla carenza dei requisiti di cui allart. 8.1. del Disciplinare, in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente lapplicabilità dellistituto anche per i requisiti in discorso.
7.5.1. Infatti, la sentenza ha correttamente osservato che dalla lettura dellart. 12 cit. emerge la regola generale in forza della quale limpresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per limporto totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con leccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b) della norma e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che, non potendo essere eseguite direttamente dallaffidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, sono comunque subappaltabili ad imprese munite delle specifiche attestazioni.
7.6. Su queste premesse correttamente assunte e in virtù dei principi statuiti dalla sopra richiamata decisione dellAdunanza Plenaria (secondo cui: per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per limporto totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dallaffidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare lesecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e lefficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dellofferta le lavorazioni che intende subappaltare ), la sentenza di prime cure ha altrettanto correttamente concluso che il subappalto necessario, essendo previsto e disciplinato dalla legge, si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi.
7.6.1. Vanno perciò confermate anche le statuizioni impugnate secondo cui:
– i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in merito allammissibilità dellistituto in discorso non hanno portata innovativa della legge di gara, ma sono stati resi alla luce del descritto e vigente quadro normativo dettato in materia di subappalto necessario;
– la censura con cui si lamenta che il subappalto necessario non potrebbe riguardare attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente devessere pienamente qualificato, è smentita dallart. 60, comma 3, del d.P.R. n. 207/2010, tuttoggi applicabile in forza del regime transitorio previsto dallart. 216, comma 14, del Codice a mente del quale lattestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente titolo costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dellaffidamento dei lavori pubblici .
7.7. Infatti, le critiche rivolte alla sentenza sono infondate alla stregua delle seguenti osservazioni:
a)le attività per cui laggiudicataria ha fatto ricorso al subappalto sono meramente accessorie rispetto alle attività principali riconducibili alle tre categorie di lavorazioni oggetto dappalto e comportano lespletamento di prestazioni comunque ricomprese in quelle oggetto delle categorie SOA richieste, per le quali la legge di gara (art. 8.1 disciplinare) ha prescritto il possesso di titoli abilitativi ulteriori, che non assurgono però a requisiti di idoneità professionale a carattere soggettivo, insuscettibili di subappalto, come assume parte appellante, ma sostanzialmente rilevano nella sola fase esecutiva ;
b)le attività cui si riferiscono i requisiti o titoli abilitativi previsti dallart. 8.1. del Disciplinare hanno natura marginale e secondaria, non costituendo affatto loggetto principale dellappalto (cfr. ex multis, Cons St. Sez. V, n. 3727/2019; Consiglio di Stato sez. IV 14 dicembre 2021 n. 8330), sicché per essi certamente poteva operare listituto del subappalto necessario o qualificante (Consiglio di Stato, Sez. V, 15.02.2021, n. 1308), a prescindere da unespressa previsione della lex specialis;
c)in particolare, la possibilità di subappaltare le attività cui si riferiscono i requisiti di cui allart. 8.1. del Disciplinare discende direttamente dalla corretta esegesi della normativa primaria, oltre che concorsuale (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 15.02.2021, n. 1308, che ha ritenuto legittimo il ricorso in tali casi al subappalto necessario o qualificante nel vigore del D.lgs. 50/16);
d)infatti, la lex specialisdi gara (art. 10 del Disciplinare) ha espressamente ammesso, nei limiti di legge, il subappalto dei lavori relativi alle categorie di cui si compone lintervento, senza alcuna eccezione, sicché il ricorso al subappalto non è precluso neanche per le suddette attività accessorie previste dallart. 8.1. del disciplinare, ricomprese nelle categorie di lavorazioni dellappalto: difatti, potendo subappaltarsi la categoria di lavorazione di riferimento, allo stesso modo possono essere subappaltate le attività ricadenti nella categoria, anche laddove per alcune di esse sia richiesto il possesso di abilitazioni o requisiti ulteriori ;
e)nel caso di specie, dunque, in aderenza al dato della norma primaria, la legge di gara non sanciva alcun divieto di subappalto di tali attività accessorie, ben potendo il possesso delle relative abilitazioni essere integrato mediante subappalto necessario (Consiglio di Stato Sez. V, 15.02.2021, n. 1308);
f)pertanto, il chiarimento reso dalla Stazione appaltante non è innovativo, ma meramente interpretativo delle regole di gara che, in conformità alla normativa di legge, non hanno espressamente vietato il ricorso al subappalto necessario per colmare la carenza dei titoli abilitativi previsti dallart. 8.1 del disciplinare;
g)diversamente opinando, tale previsione del Disciplinare sarebbe illegittima e nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui allart. 83, comma 9, del Codice (come dedotto in via incidentale in prime cure dalla controinteressata, con doglianze riproposte nel presente giudizio ex art. 101, comma 2, c.p.a.);
h) laffidamento in oggetto riguarda un appalto di lavori, in cui anche le prestazioni accessorie rientrano nelle (subappaltabili) categorie di gara, non rilevando in senso opposto la previsione di cui lart. 28 del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile in caso di contratti misti di appalto, comprendenti sia lavori che servizi, da cui, ad ogni modo, non è corretto né sostanzialmente ragionevole inferire che non sia nella specie consentito il subappalto necessario (così Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3367);
i)la possibilità di far ricorso al subappalto c.d. necessario in ipotesi quale quella in esame e nellambito di procedure regolate dal D.lgs. 50/2016 è, al contrario, riconosciuta dalla giurisprudenza (cfr. Adunanza plenaria 2 novembre 2019, n. 9; Consiglio di Stato, Sez. V, 15.02.2021, n. 1308; Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5745; id. 4 giugno 2020, n. 3504 e 13 agosto 2020, n. 5030; sez. III, ord. 10 giugno 2020, n. 3702) ed ha base normativa nellart. 105 del d.lgs. 50/2016, nellart. 12, commi 1 e 2, d.l. 2014, n. 47 conv. in l. 2014, n. 80 e nellart. 92, comma 1, d.P.R. 7 ottobre 2010, n. 207;
l)nello specifico, quanto alliscrizione allAlbo Nazionale dei Gestori ambientali la giurisprudenza ha chiarito che, se non può prescindersi dal requisito delliscrizione in parola per poter concorrere a gare aventi ad oggetto le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti, i medesimi principi impongono una differente interpretazione ai fini della qualificazione del requisito stesso nellipotesi in cui, come nel caso di specie, oggetto precipuo e specifico dellappalto non siano le attività di raccolta e trasporto di rifiuti e queste ultime, per converso, rivestano solo carattere meramente secondario e accessorio rispetto alle prestazioni da affidarsi, essendo, in tale contesto, del tutto legittima, lesecuzione delle corrispondenti prestazioni, in proprio dallappaltatrice, ovvero da una ditta della quale la stessa appaltatrice può avvalersi anche ai fini dellintegrazione del requisito in esame (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3727/2019); in tali casi, il requisito delliscrizione allANGA, di cui sia privo il concorrente, può essere quindi soddisfatto prevedendo laffidamento dei lavori che presuppongono il possesso di tale titolo ad altra impresa, iscritta nellalbo per la categoria richiesta;
m)le medesime considerazioni valgono per gli ulteriori requisiti abilitanti contemplati dallart. 8.1. del disciplinare e per le relative attività, per le quali deve ammettersi la subappaltabilità delle relative prestazioni.
7.8. In conclusione, per le sopra esposte considerazioni, correttamente la sentenza appellata ha respinto la censura in esame con cui si contestava il ricorso al subappalto per le prestazioni di cui allart. 8.1. del disciplinare.
7.9. Infatti, laggiudicataria, essendo qualificata nella categoria prevalente (considerato che essa possiede idonea attestazione SOA per la categoria OG1 cl. VIII – oltre euro 15.494.000- che la qualifica ampiamente per lintero importo dei lavori, nonché per le attività rientranti nella categoria prevalente di gara OG1 cl. VI per un importo pari ad euro 7.846.481,39), ha fatto legittimamente ricorso al subappalto necessario per quelle attività che richiedono il possesso dei requisiti di cui allart. 8.1. del disciplinare, così integrando la qualificazione necessaria.
In particolare, la xxxx ha legittimamente dichiarato nel DGUE (cfr. DGUE xxxx pagg. 5, 14 e 16) di voler subappaltare alcune delle predette attività di cui allart. 8.1. del disciplinare e precisamente: le attività in cui è richiesta: – liscrizione allAlbo Gestori Ambientali (…); – liscrizione al Registro telematico nazionale delle persone e delle imprese certificate per imprese e persone che svolgono attività di installazione, riparazione, manutenzione e smantellamento di apparecchiature contenenti gas fluorurati nonché di controllo e recupero dei gas, ex DPR n. 146 del 16. 11.2018; il possesso di tecnologie software e hardware per BIM adeguate alla gestione in cantiere del progetto esecutivo […] .
Inoltre, poiché tali attività rientravano nelle categorie di lavorazioni poste a base di gara, pur possedendo idonea attestazione SOA per le medesime categorie, laggiudicataria xxxx ha ulteriormente precisato di voler subappaltare, nei limiti di legge, le lavorazioni rientranti nelle categorie OG1, OG11 e OS18-A.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 20/03/2023 di Roberto Donati