Deve essere annullato larticolo del disciplinare di gara nella parte in cui richiede ai consorzi stabili e alle imprese consorziate di essere in possesso in proprio dei requisiti di partecipazione alla gara ed esclude la possibilità per i consorzi di spendere i requisiti posseduti dalle consorziate e per queste di cumulare i requisiti posseduti da ciascuna, ai fini del raggiungimento per sommatoria dei requisiti richiesti dalla legge di gara.
Il Tar Abruzzo accoglie il ricorso del Consorzio stabile avverso il disciplinare di gara per un appalto del servizio di pulizie, confermando quel filone giurisprudenziale (peraltro recentemente messo in discussione da Consiglio di Stato, sez. V, n. 7360/2022) secondo cui è legittimo il cumulo alla rinfusa, al fine della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione.
Il disciplinare prescrive, ai fini dellammissibilità dellofferta e in dichiarata applicazione dellart. 47 d.lgs n. 50/2016, che il requisito delliscrizione nella fascia di classificazione richiesta ex d.m. n. 274/1997 debba essere posseduto sia dal consorzio che dalle imprese consorziate.
Il ricorso avverso la clausola viene accolto da Tar Abruzzo, LAquila, Sez. I, 16/03/2023, n. 140:
È invece fondato il secondo motivo di ricorso.
Lart. 8.1 del disciplinare rubricato Requisiti di idoneità stabilisce che Gli Operatori devono essere in possesso dei seguenti requisiti: a) Iscrizione, per attività inerenti ai servizi oggetto di gara, al Registro delle Imprese o allAlbo provinciale delle imprese artigiane, di cui alla L.82/1994 e al suo Regolamento di attuazione D.M. 274/1997 , specificando che, per le imprese esecutrici del servizio, è richiesta la fascia di classificazione H per ciascun lotto.
Il successivo art. 8.5 dispone I requisiti di idoneità di cui al paragrafo 8.1 devono essere posseduti e dichiarati, oltre che dal consorzio, anche da ognuna delle imprese consorziate indicate come esecutrici.
La disposizione è chiaramente restrittiva del regime legale di accesso dei consorzi stabili alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
Infatti, il comma 2 bis aggiunto allart. 47 del d.lgs. n. 50/2016 dalla l. n. 55 del 2019 dispone: La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per laffidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati .
Venendo al caso in decisione, occorre stabilire se il Consorzio ricorrente può allegare il requisito richiesto dal bando della fascia di classificazione posseduto dalle consorziate, ai sensi del citato art. 47 comma 2 bis, laddove invece lart. 8.5 del disciplinare, impugnato in parte qua, richiede che esso quale requisito di idoneità professionale, non mutuabile come sostenuto dalle parti resistenti, sia posseduto in proprio sia dal onsorzio che dalle imprese consorziate.
Occorre premettere che la fascia di classificazione ex d.m. n. 274/1997 viene attribuita alloperatore economico al momento delliscrizione nel registro delle imprese che esercitano attività di pulizia, di disinfezione, disinfestazione, di derattizzazione e di sanificazione.
Ai sensi del comma 2 dellart. 3 del d.m. n. 274/1997 Limpresa viene classificata in base al volume di affari, al netto dellIVA, realizzato mediamente nellultimo triennio, o nel minor periodo di attività, comunque non inferiore a due anni .
Il comma 3 dellart. 3 del d.m. n. 274/1997 prevede poi che Ai fini dellinserimento nella relativa fascia di classificazione, limpresa deve rispondere …… anche ai seguenti ulteriori requisiti economico-finanziari… .
Lappartenenza a una determinata fascia di classificazione è dunque espressiva di capacità economico – finanziaria e costituisce un requisito diverso dalla mera iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per lartigianato, o presso i competenti ordini professionali richiesta dallart. 83 d.lgs. n. 50/2016, ai fini del possesso dei requisiti di idoneità professionale.
Appare evidente che solo liscrizione al registro istituito dal d.m. n. 274/1997 costituisce requisito di idoneità professionale, mentre il possesso della fascia H richiesto dal bando è indice di capacità economico – finanziaria, tanto che lart. 4 del d.m. 274/1997 richiede laggiornamento delle variazioni negative della fascia di classificazione di appartenenza entro un anno dal loro verificarsi, ferma restando liscrizione nel registro.
Ne consegue che lappartenenza alla fascia H è riconducibile, ai sensi dellart. 47 comma 2 bis alla categoria dei requisiti richiesti nel bando di gara , che la disposizione consente di imputare ai consorzi se posseduti dalle imprese consorziate.
La conclusione accolta dal Collegio trova conferma in recente giurisprudenza secondo la quale, diversamente da quanto avviene per gli appalti di lavori, per i quali il consorzio stabile si qualifica con un proprio certificato SOA rilasciato da un organismo di attestazione nel quale vengono sommate le categorie e classifiche possedute dalle consorziate, negli appalti di servizi e forniture, la qualificazione del consorzio stabile si ottiene sommando i requisiti posseduti dalle imprese consorziate, dunque i consorzi stabili possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate. (Cons. St. 31.10.2022 n. 9411).
Parimenti illegittima è la clausola contenuta nellart. 8.5 del disciplinare che richiede il possesso in capo a tutte le consorziate della fascia H.
Come condivisibilmente sostenuto dal ricorrente, gli istituti – consorzio e raggruppamento temporaneo di imprese – perseguono la finalità di consentire la partecipazione alle gare pubbliche a imprese che singolarmente non dispongono dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, ma possono cumulare i requisiti di cui dispongono con quelli di altre imprese fino a soddisfare il livello di qualificazione richiesto.
Richiedere invece a tutte le imprese aggregate in consorzio o RTI il possesso dei requisiti necessari per partecipare alla gara contrasta apertamente con la ratio pro – concorrenziale di detti istituti perché ha effetti espulsivi nei confronti delle piccole e medie imprese che non avrebbero alcuna possibilità di partecipare in proprio a gare di rilevanza comunitaria.
Recenti pronunce del giudice amministrativo ammettono chiaramente il cumulo dei requisiti di qualificazione per fasce ex d.m. n. 274/1997 posseduti dalle imprese consorziate: non può affermarsi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dellappalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. In tal caso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dellistituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dallart. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una comune struttura di impresa deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dallart. 47, comma 2, del Codice (Consiglio di Stato sez. V, 31/10/2022, n.9411 che rinvia a Consiglio di Stato Sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588 e Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964; T.A.R. , Roma , sez. II , 07/04/2022 , n. 4082).
Pertanto, nei limiti dellinteresse del Consorzio ricorrente, deve essere annullato lart. 8.5. del disciplinare di gara nella parte in cui richiede ai consorzi stabili e alle imprese consorziate di essere in possesso in proprio dei requisiti di partecipazione alla gara ed esclude la possibilità per i consorzi di spendere i requisiti posseduti dalle consorziate e per queste di cumulare i requisiti posseduti da ciascuna, ai fini del raggiungimento per sommatoria dei requisiti richiesti dalla legge di gara.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/03/2023 di Roberto Donati