Concessioni: è legittima la clausola del bando che prevede l’assenza di posizioni debitorie o morosità nei confronti di Amministrazioni Pubbliche

Avviso per raccogliere le candidature di soggetti interessati ad essere invitati procedura negoziata per gestione di bar caffetteria.

La ricorrente impugna la comunicazione avente a oggetto lesclusione dalla procedura per individuare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata.

Lesclusione è motivata sulla base della mancanza del requisito previsto nellAvviso esplorativo, ossia di non avere debiti o morosità e neppure liti pendenti nei confronti di Amministrazioni Pubbliche a qualsiasi titolo o comunque di provvedere a sanare la propria posizione debitoria entro il termine di scadenza del bando, vista la situazione debitoria della ricorrente nei confronti della stazione appaltante legata alla pregressa gestione del servizio.

La ricorrente sostiene lillegittimità della clausola contenuta nellavviso esplorativo, che risulterebbe nulla per violazione dellart. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 02/03/2023, n. 538 respinge il ricorso:

Tale conclusione non è condivisa dal Collegio che – re melius perpensa rispetto alla decisione assunta in fase cautelare – ritiene di aderire allorientamento del Giudice dappello, secondo il quale «il principio di tassatività delle cause di esclusione si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici in via diretta ovvero per autovincolo dellamministrazione procedente (Cons. Stato, V, 9 giugno 2015, n. 2839);

– allo stato, il vigente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 stabilisce allart. 164 comma 2 che Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione;

– la norma di attuale riferimento della questione individua dunque la normativa applicabile alle procedure di aggiudicazione delle concessioni tramite un rinvio per temi e non per articoli, e postula altresì lespressione di un giudizio di compatibilità della relativa disciplina con loggetto di regolazione tramite rinvio» (Consiglio di Stato, V, 17 maggio 2022, n. 3861).

Di conseguenza non è possibile applicare, de plano, alle concessioni di beni pubblici o di servizi lart. 83, comma 8, considerato che si è al cospetto di una figura peculiare attraverso la quale si determina «lassunzione in capo allaffidatario del rischio operativo legato alla sua gestione [art. 3 comma 1 lettera zz) e art. 165 comma 1 Codice contratti; Cons. Stato, III, 3 agosto 2020, n. 4910; 18 giugno 2020, n. 3905; VI, ordinanza 6 dicembre 2019, n. 6073; V, 28 marzo 2019, n. 2065; III, 11 gennaio 2018, n. 127; VI, 16 luglio 2015, n. 3571; 14 ottobre 2014, n. 5065], nellambito dellequilibrio economico finanziario proprio dellistituto [art. 3 comma 1 lett. fff) e art. 165 comma 2 Codice contratti].

Agli espressi fini del raggiungimento di tale equilibrio, lart. 165 comma 2 del Codice contratti prevede, tra altro, che lamministrazione aggiudicatrice possa stabilire in sede di gara un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dellequilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dellamministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa allopera affidata in concessione.

Indi, accanto allaffidamento del servizio, lamministrazione può concedere lutilizzo dei beni necessari allesercizio dellattività, così integrando anche una concessione di bene pubblico (C.G.A.R.S., 24 marzo 2021, n. 247).

A sua volta, lart. 172 comma 1 del Codice contratti, nel disporre in linea generale le regole di selezione e valutazione qualitativa degli aspiranti concessionari, prevede che le stazioni appaltanti verifichino le condizioni di partecipazione anche sotto il profilo della loro capacità finanziaria ed economica e ciò sulla base di certificazioni, autocertificazioni o attestati che devono essere presentati come prova.

Si tratta di una potestà non illimitata: lart. 172 comma 1, con una disposizione non dissimile a quella dettata dal precedente art. 83 comma 2 per i contratti di appalto, stabilisce che Le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto delloggetto della concessione e dellobiettivo di assicurare la concorrenza effettiva» (Consiglio di Stato, V, 17 maggio 2022, n. 3861).

Tenuto conto che la prescrizione di cui al punto 5.5 dellAvviso pubblico è inserita nellambito di una lex specialis che non si è vincolata in linea generale allapplicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici, e avendo la Stazione appaltante ritenuto di procedere alla verifica dellaffidabilità dei partecipanti alla gara non solo da un punto di vista formale, ma anche sostanziale, attraverso un accertamento della capacità finanziaria ed economica dei partecipanti alla procedura, ne risulta un diretto collegamento con loggetto dellaffidamento, costituito dalla cessione (anche) di un bene pubblico, a fronte del pagamento di un canone predeterminato. Ciò risulta coerente con la previsione di cui allart. 172, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, secondo la quale è assolutamente proporzionato pertinente alloggetto della concessione procedere a una verifica delle capacità delloperatore economico di gestire la predetta concessione, unitamente alla sua affidabilità e integrità.

Ne risulta linapplicabilità del disposto di cui allart. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 alla procedura de qua.

Pertanto, legittimamente lEnte resistente ha introdotto la clausola di cui punto 5.5 dellAvviso esplorativo di manifestazione di interesse, cui poi ha fatto seguito, quale atto dovuto, lesclusione della ricorrente dalla procedura, in ragione della morosità accumulata da questultima nel corso del pregresso rapporto concessorio (relativo al periodo 2015-2021).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/03/2023 di Roberto Donati