Il Consiglio di Stato ribadisce la differenza tra contratti continuativi di cooperazione e subappalto, rimarcando come le prestazioni oggetto dei contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura, così espressamente definite dallart. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice dei contratti pubblici, siano rivolte a favore delloperatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non invece direttamente a favore di questultimo come avviene nel caso del subappalto.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 28/02/2023, n. 2097, che accoglie lappello:
18. Le argomentazioni dellappellante meritano di essere condivise e la sentenza impugnata deve essere riformata.
18.1. Come noto, le prestazioni oggetto dei contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura, così espressamente definite dallart. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice dei contratti pubblici, sono rivolte a favore delloperatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non invece direttamente a favore di questultimo come avviene nel caso del subappalto (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 22 aprile 2020, n. 2553 che richiama Consiglio di Stato, Sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256). Il contratto di cooperazione, proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso allimpresa convenzionata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 18 luglio 2019, n. 5068).
18.2. E sufficiente rammentare la nozione di subappalto per comprendere che nel caso qui esaminato siamo ben al di fuori dellistituto, di limitata portata applicativa, del contratto di cooperazione. Il subappalto è il contratto con il quale lappaltatore affida a terzi lesecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Esattamente quello che è accaduto nella vicenda qui allesame.
18.3. Va peraltro precisato che il richiamo ai contratti di cooperazione è qui del tutto inconferente.
In questo caso non siamo affatto in presenza di prestazioni rese in favore del soggetto affidatario in forza di un contratto continuativo di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritto in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dellappalto. La ratio dellistituto si identifica nella volontà di escludere lapplicazione dalla disciplina del subappalto il subaffidamento di prestazioni oggetto di accordi pregressi continuativi, non occasionati dallappalto oggetto di gara.
18.4. Qui mancano tutti i presupposti del contratto di cooperazione ed è lampante che xxxx S.r.l. esegua una parte delle prestazioni oggetto del contratto in favore dellamministrazione. E lo fa senza avere partecipato alla gara, senza che vi sia un avvalimento, senza che sia stato dichiarato né autorizzato un subappalto.
18.5. Il subappalto è ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dellassetto imprenditoriale dellimpresa subappaltatrice nellattività dellimpresa aggiudicataria dellappalto. Esattamente, lo si ribadisce, quello che avviene nel caso allesame.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 28/02/2023 di Roberto Donati