I “segreti tecnici e commerciali” sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. “abilità lavorative”) possedute da un operatore economico.

I segreti tecnici e commerciali, come evidenziato dal Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, nella sentenza 21 dicembre 2021, n. 13253 e, poi, ribadito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella pronuncia 29 novembre 2022, n. 10498 che lha confermata – sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. abilità lavorative) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale unattività o una professione.

Questo quanto ribadito dal Tar Friuli-Venezia Giulia nellaccogliere il ricorso finalizzato ad accedere alla documentazione dellimpresa aggiudicataria.

La seconda classificata – che ha esplicitato nellistanza rivolta alla stazione appaltante di essere stata partecipante alla gara in oggetto e in quanto tale, soggetto privato che ha (art. 22, L. 241/90 e s.m.i.) – ha chiesto il rilascio di copia della documentazione amministrativa, documentazione tecnica e dellofferta economica presentata dallaggiudicataria.

La stazione appaltante, dopo diniego dellaggiudicataria, ha trasmesso documentazione in larga parte secretata.

Tar Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 02/02/2023, n. 37 accoglie il ricorso:

Il ricorso è fondato e va accolto.

Devesi, invero, convenire con la società ricorrente circa linsussistenza dei presupposti legittimanti il diffuso oscuramento della documentazione tecnica di cui le è stato accordato laccesso e, per converso, la violazione delle norme di legge e delle disposizioni della lex specialis di gara dettate al riguardo (primo motivo di ricorso).

Premesso che, fatto salvo quanto stabilito dal codice degli appalti, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (art. 53, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) ovvero anche dallart. 22, comma 2, che stabilisce, a chiare lettere, che laccesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dellattività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne limparzialità e la trasparenza, assumono, nel caso specifico, dirimente rilievo gli stringenti limiti cui, in via generale, soggiace lesclusione del diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione delle informazioni fornite nellambito dellofferta o a giustificazione della medesima.

Lart. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, che qui specificamente rileva, stabilisce, infatti, a chiare lettere che tali atti possono essere sottratti allostensione solo laddove costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dellofferente, segreti tecnici o commerciali.

Come chiarito in giurisprudenza, la voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, invero, quella di escludere dallostensibilità propria degli atti di gara quella parte dellofferta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dellimpresa in gara (il know how), vale a dire linsieme del e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nellesercizio professionale dellattività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dellimpresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui lordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale) (Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 64; – il limite alla ostensibilità è subordinato allallegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale si dimostri leffettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Cons. Stato, III, 11 ottobre 2017, n. 4724), fermo restando peraltro lonere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dellapprezzamento delleffettiva rilevanza per loperatività del regime di segretezza (cfr. Cons. Stato, V, n. 64/20 cit.) (Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714).

Orbene, nel caso di specie, è proprio tale motivata e comprovata dichiarazione circa leffettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia a mancare, essendosi limitata la società xxxx unicamente a dichiarare, in sede di partecipazione alla gara, di non autorizzare (ai sensi dellart. 53 comma 5 lettera a) del D.Lgs 50/2016 e ss.mm.ii), leventuale accesso agli atti da parte di terzi (mediante visione e/o estrazione di copia) dei seguenti paragrafi della Documentazione Tecnica, inclusi relativi allegati: ……………………., in quanto il progetto tecnico presentato (…), nei capitoli/paragrafi indicati, contiene metodologie di servizio ed organizzative e soluzioni tecnologiche aventi carattere di originalità, come tali da considerarsi importanti segreti tecnici e commerciali, in quanto espressione di un patrimonio aziendale e di know-how maturato nel corso di anni e frutto di ingenti investimenti in attività di ricerca e sviluppo.

Nonché, che (…) leventuale divulgazione di tali informazioni comporterebbe lelevato rischio della riproduzione pedissequa da parte di altri concorrenti in analoghe procedure di gara, con grave ed evidente danno per le scriventi e che (…) il progetto descrive ampiamente le caratteristiche delle soluzioni proposte; ciò espone il nostro patrimonio, se messo liberamente a disposizione, al rischio di plagio da parte dei concorrenti, riducendo il vantaggio competitivo che xxxx. ha maturato a costo di grandi investimenti ed impegno (all. 11 – fascicolo doc. ricorrente).

Argomentazioni, poi, richiamate e sostanzialmente ribadite nellopposizione allostensione in data 30 settembre 2022 (all. 6 – fascicolo doc. ricorrente), manifestata nel corso del procedimento avviato in forza dellistanza di accesso documentale avanzata dalla ricorrente.

La genericità delle ragioni spese dalla società controinteressata a supporto della dichiarazione ostativa allostensione resa non consente, pur tuttavia, di comprovare – come è specifico onere dellofferente – la presenza di segreti tecnici e commerciali che soli precludono lesercizio del diritto di accesso.

Segreti che – come evidenziato dal Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, nella sentenza 21 dicembre 2021, n. 13253 e, poi, ribadito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella pronuncia 29 novembre 2022, n. 10498 che lha confermata – sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. abilità lavorative) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale unattività o una professione.

A ben osservare, infatti, la controinteressata difende solo metodologie di servizio ed organizzative e soluzioni tecnologiche, che reputa avere carattere di originalità, ma non già a veri e propri segreti industriali o commerciali.

Anche questo TAR ha, però, già avuto modo di osservare in un analogo precedente che non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, laffermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio know how, bensì è necessario che sussista una informazione precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale alloperatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali) (cfr. T.A.R. FVG, sez. I, 1° luglio 2021, n. 202).