La seconda classificata impugna laggiudicazione, in quanto lofferta economica dell impresa aggiudicataria reca, alla voce oneri aziendali per la sicurezza, una quantificazione pari a zero.
Tar Piemonte, Sez. II, 20/01/2023, n. 77 accoglie il ricorso, obbligando alla rivalutazione dellanomalia dellofferta, senza escludere laggiudicataria:
2. Il ricorso è fondato.
3. Con lunico motivo di ricorso si lamenta la violazione dellart. 95, comma 10, e dellart. 97 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016, dellart. 26 del D.Lgs. n. 81/2008 nonché dellart. 18 del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza istruttoria e di motivazione, manifesta ingiustizia ed illogicità, violazione dei principi di imparzialità, trasparenza, par condicio e autovincolo.
Emerge dagli atti di gara che lofferta economica della impresa aggiudicataria reca, alla voce oneri aziendali per la sicurezza, una quantificazione pari a zero (cfr. doc. n. 21-a. di parte resistente).
Ciò a fronte di un disciplinare di gara che evidenziava, al punto n. 18, la necessità di indicare nel modello predisposto per lofferta economica la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro di cui allart. 95, comma 10 del Codice. Detti costi relativi alla sicurezza connessi con lattività dimpresa dovranno risultare congrui rispetto allentità e le caratteristiche delle prestazioni oggetto dellappalto .
Risulta altresì pacifico agli atti che la stazione appaltante, pur avendo effettuato una verifica di congruità, sussistendo i presupposti dellart. 97, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016 (cfr. doc. n. da 8 a 12 di parte resistente), ha concentrato tale analisi sui costi della manodopera senza istruttoria, richiesta di chiarimenti o giustificativi in ordine alla quantificazione a zero degli oneri aziendali per la sicurezza (cfr. relazione del RUP del 27.10.2022, doc. n. 8 di parte ricorrente).
Nel caso di specie non si assiste ad un caso di mancata indicazione separata degli oneri aziendali in seno allofferta economica, per la quale la giurisprudenza maggioritaria, anche di matrice comunitaria, ammette soluzioni espulsive di tipo automatico e limpossibilità di ricorrere (salvo casi di materiale impossibilità formale di indicazione degli stessi nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante) al soccorso istruttorio (cfr. ex multis Cons Stato, Ad. Plen. 02/04/2020, n. 7, CGUE, nona Sezione, 2/05/2019, causa C-309/18, Cons. Stato, Ad. Plen., Ord., 24/01/2019, n. 1).
Nel caso di specie, infatti, lofferta del concorrente reca una indicazione di tali costi quantificandola a zero. Come evidenziato da recente giurisprudenza, nelle gare pubbliche la fissazione degli oneri aziendali per la sicurezza nella cifra pari a zero, effettuata nellofferta economica, non essendo assimilabile alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo, non può costituire motivo di estromissione dalla gara, a prescindere dalla natura intellettuale del servizio da affidare e dalla possibilità di ricorrere o meno allausilio del soccorso istruttorio (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 26/04/2021, n. 2686).
La questione pertanto si sposta dal piano formale a quello sostanziale.
Lindicazione di costi della sicurezza pari a zero sottintende una specifica valutazione, da parte dellimpresa offerente, in ordine agli effetti economici dellapplicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà di determinarli in tale misura, sulla base dellassunto che, in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti, lindicato azzeramento corrisponda alleffettiva incidenza degli stessi sullofferta economica.
Ne deriva che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.
Come evidenziato, nel caso di specie la verifica di anomalia dellofferta si è celebrata ma in sede procedimentale nessun elemento in merito alla quantificazione degli oneri per la sicurezza è stato né richiesto né offerto dallimpresa aggiudicataria.
…………..
Lart. 97, comma 5, del codice, nel descrivere il procedimento di anomalia, dispone che la stazione appaltante esclude lofferta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti o se ha accertato che lofferta è anormalmente bassa in quanto sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui allarticolo 95, comma 10, rispetto allentità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture.
In sostanza il passaggio istruttorio sulla valutazione della congruità degli oneri aziendali si pone come obbligatorio ed autonomamente escludente rispetto allanalisi del livello complessivo dei prezzi e degli altri costi di cui lofferta si compone (retribuzioni, costi del personale, degli obblighi di cui allart. 105 e di cui allart. 30, comma 3 del codice).
Tale carenza istruttoria assume rilevanza determinante per la valutazione di congruità poiché il codice attribuisce a tale componente di costo valore essenziale per lofferta. La giurisprudenza giunge a riconoscere che la modifica dei costi della manodopera, introdotta nel corso del procedimento di verifica dellanomalia dellofferta, comporta uninammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dellofferta economica, che non è suscettivo di essere immutato nellimporto, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena lincisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dallart. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato Sez. III, 28/10/2022, n. 9312).
A nulla rileva il fatto che la stazione appaltante abbia ritenuto inesistenti i costi interferenziali per la sicurezza, giacché trattasi di due grandezze aventi scopo e funzioni diverse. Gli oneri della sicurezza costituiscono costi aziendali, dovuti alle misure obbligatorie per legge, per la gestione del rischio proprio connesso allattività svolta e alle misure operative gestionali (come identificati sostanzialmente nel documento di valutazione dei rischi di cui allart. 18 del D.Lgs. n. 81/2008 ed includono i DPI, la sorveglianza sanitaria, la gestione delle emergenze, laddestramento e linformazione, il servizio di prevenzione e protezione) della singola impresa. I costi interferenziali per la sicurezza sono invece connessi alle prestazioni da svolgere sui luoghi in cui lappalto viene eseguito, la cui determinazione è rimessa alla stazione appaltante (ai sensi dellart. 23, commi 15 e 16 del codice, nonché dellart. 26 del D.Lgs. n. 81/2008) nei documenti di gara e, per i lavori, nel PSC (per i quali lart. 97, comma 6, del codice non ammette giustificativi e ribassi).
Nel caso di specie, peraltro, le tabelle ministeriali applicate dallaggiudicataria per la valutazione della congruità del valore della manodopera (per il settore multiservizi, cfr. doc. n. 11 di parte resistente e doc. n. 20 e 21 di parte ricorrente) indicano espressamente che il costo aziendale minimo annuo pro capite della sicurezza (D.P.I., visite mediche, D.Lgs 81/2008 e s.m.i.) è pari ad euro 200,00, con riferimento al personale di livello impiegatizio.
A fronte di tale elemento la stazione appaltante non poteva omettere specifica istruttoria al fine di verificare le ragioni dello scostamento tra il valore zero indicato in offerta e quello indicato come presunto nelle tabelle ministeriali.
A nulla rileva, infine, che le prestazioni oggetto di appalto siano considerate dalla stazione appaltante immateriali o di scarso impatto in tema di sicurezza, giacché, non trattandosi di prestazioni propriamente intellettuali (unico caso che la norma ammette per escludere lobbligo de quo), la stazione appaltante aveva comunque lonere di accertare la congruità dellofferta in punto di oneri per la sicurezza.
Del resto la stessa documentazione di gara (art. 18 del disciplinare e la relativa modulistica) lascia intendere che lamministrazione avesse previsto e ritenuto doverosa la quantificazione di tali voci di costo. Queste ultime hanno costituito altresì oggetto di attenzione da parte della commissione di gara che espressamente ne ha preso atto nei propri verbali (cfr. doc. n. 7 di parte ricorrente), a testimonianza della non irrilevanza attribuita a tale componente dellofferta.
Occorre a questo punto svolgere una precisazione in punto di tutela accordabile alla pretesa di parte ricorrente.
Questultima impugna il provvedimento di aggiudicazione efficace, censurandolo per difetto di istruttoria e carenza motivazionale, nonché i provvedimenti presupposti, inclusa la relazione del RUP del ……… sulla congruità dellofferta (richiamata in entrambi i provvedimenti di aggiudicazione).
I difetti così lamentati derivano dallillegittimità del provvedimento istruttorio con cui il responsabile del procedimento ha condotto e concluso, in senso positivo, lesame di anomalia dellofferta. I provvedimenti di aggiudicazione n. ../2022 e …/2022 sono conseguentemente illegittimi per difetto di istruttoria in relazione alla valutazione dei costi di sicurezza, azzerati nellofferta della controinteressata.
Occorre pertanto annullare i provvedimenti impugnati al fine della riattivazione della fase di verifica di anomalia dellofferta, giusto linsegnamento giurisprudenziale secondo il quale lannullamento giudiziale del provvedimento con cui in una gara pubblica lamministrazione si è pronunziata sulla anomalia dellofferta determina di regola la rivalutazione della questione da parte della stessa amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 21/03/2022, n. 2049, conforme Cons. Stato, sez. V, 2/11/2020, n. 6761).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 20/01/2023 di Roberto Donati