Il Consiglio di Stato fornisce una accurata ricostruzione della portata dellarticolo 24 comma 7 del Codice, secondo cui gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti.
Il Consiglio di Stato ricorda come non vi sia un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente allavvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (Cons. Stato, Comm. spec., parere 3 novembre 2016, n. 2285).
Con una presunzione normativa dincompatibilità che linteressato deve ribaltare.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 16/01/2023, n. 511 nel respingere lappello:
12. La norma di rilievo per entrambe le predette contestazioni è lart. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016, disposizione sostanzialmente corrispondente ai previgenti art. 90 comma 8 e 8-bis del d.lgs. 163/2006 e art. 17 comma 9 l. 109/1994 (Cons. Stato, IV, 2 maggio 2011, n. 2650 e richiami ivi contenuti), nel testo già riportato in fatto, che si inserisce, come norma speciale, nel quadro della più generale tematica del conflitto di interessi disciplinata nel settore dei contratti pubblici dallart. 42 d.lgs. 50/2016 (C.G.A.R.S., 30 settembre 2022, n. 972; Cons. Stato, V, 1° luglio 2022, n. 5499).
La ratio della previsione, da tempo chiarita dalla giurisprudenza, è quella di evitare che nella fase di selezione dellappaltatore dei lavori sia attenuata la valenza pubblicistica della progettazione di opere pubbliche (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656), e cioè che gli interessi di carattere generale alla stessa sottesi possano essere sviati a favore dellinteresse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto ritagliato su misura per questultimo, anziché per lamministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2333), e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata – anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista – a vantaggio dello stesso operatore (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5454). E stato anche evidenziato, sotto altro profilo, che il divieto normativo in parola si propone di assicurare le condizioni di indipendenza e di imparzialità del progettista rispetto allesecutore dei lavori, condizioni necessarie affinché il primo possa svolgere nellinteresse della stazione appaltante la funzione assegnatagli dallamministrazione, anche di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati (Cons. Stato, n. 3656/2012 e 2333/2020, cit.).
In tale prospettiva, è corretto affermare, come fa lappello, che la norma non introduce una causa automatica e insuperabile di esclusione a carico del progettista coinvolto nella successiva fase esecutiva, determinando esclusivamente – a seguito dei correttivi introdotti in conseguenza della procedura dinfrazione europea Eu Pilot 4860/13/Markt e della modifica legislativa di cui alla l. 161/2014, allepoca intervenuta sul d.lgs. 163/2006, con una novella sostanzialmente corrispondente al testo dellattuale art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 – un regime di inversione normativa dellonere della prova (Cons. Stato, V, 14 maggio 2018, n. 2853).
Tanto per via dellonere posto a carico delloperatore economico di dimostrare che lesperienza acquisita nellespletamento dellincarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara (Cons. Stato, V, 9 marzo 2020, n. 1691), possibilità che deve essere necessariamente assicurata alloperatore (Cons. Stato, n. 2333/2020, cit.).
In altri termini, se non vi è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente allavvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (Cons. Stato, Comm. spec., parere 3 novembre 2016, n. 2285), vi è nondimeno una presunzione normativa dincompatibilità che linteressato deve ribaltare (Cons. Stato, V, n. 5499/2022, cit.).
E la posizione di vantaggio rilevante ai fini dellalterazione del meccanismo concorrenziale che la norma dellart. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 mira a impedire è quello speso nellespletamento della gara, quando il concorrente si sia potuto avvalere dellapporto di conoscenze e di informazioni del progettista, al fine di predisporre unofferta tecnica meglio rispondente alle esigenze e agli obiettivi della stazione appaltante (Cons. Stato, n. 2853/2018, cit.).
Può infine aggiungersi che, per le Linee guida Anac n. 1, n. 2.2, approvate con delibera n. 973 del 14 settembre 2016, e aggiornate con le delibere n. 138 del 21 febbraio 2018 e n. 417 del 15 maggio 2019, ai fini della prova ex art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 idonea a superare la predetta presunzione, è almeno necessario , in coerenza con quanto previsto per le consultazioni preliminari di mercato, che le stesse informazioni in possesso del progettista siano messe a disposizione di tutti gli altri candidati e offerenti, con la previsione di un termine per la ricezione delle loro offerte idoneo a consentire loro di elaborarle. La regola è stata condivisa da questa Sezione del Consiglio di Stato, che ha anche ritenuto a tale fine la congruità del termine di 35 giorni (n. 5499/2022).
Art. 24 comma 7. Fermo restando quanto previsto dallarticolo 59, comma 1, quarto periodo, gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. Ai medesimi appalti, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato allaffidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dallarticolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dellaffidatario dellincarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dellincarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti. Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che lesperienza acquisita nellespletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/01/2023 di Roberto Donati