Il Tar Toscana, nel respingere il ricorso, ribadisce la distinzione tra avvalimento di garanzia e di avvalimento operativo, tracciando la relativa linea di confine.
Questo quanto stabilito da Tar Toscana, Sez. II, 19/12/2022, n. 1463:
Il Collegio ritiene che quello presente, come correttamente replicano le controparti, debba essere qualificato come avvalimento di garanzia e non operativo.
Il contenuto e le caratteristiche dellavvalimento, fenomeno nuovo nellordinamento italiano, sono stati disegnati dalla giurisprudenza che, in particolare, distingue tra le due forme di avvalimento di garanzia e di avvalimento operativo . In particolare è stato stabilito che ricorre lavvalimento di garanzia laddove lausiliaria mette a disposizione dellausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di fare fronte agli impegni economici conseguenti al contratto dappalto, anche in caso di inadempimento; lavvalimento è operativo quando lausiliaria si impegna a mettere a disposizione dellausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per lesecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale (C.d.S. V, 14 gennaio 2022 n. 257). Il primo si verifica nel caso in cui lausiliaria mette a disposizione dellausiliata la sua solidità economica e finanziaria fungendo da garante di questultima nei confronti della stazione appaltante e ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario, in particolare il fatturato globale o specifico.
Lavvalimento operativo ricorre invece quando lausiliaria si impegna a mettere a disposizione dellausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per lesecuzione del contratto di appalto. È tale lavvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dellausiliaria (C.d.S. III, 4 gennaio 2021 n. 68).
La linea di confine tra i due fenomeni può essere individuata nel seguente discrimine.
Laddove la stazione appaltante intenda garantirsi affinchè il contratto venga affidato a unimpresa che presenti sufficiente spessore sotto il profilo economico, finanziario o tecnico, richiede allora requisiti di partecipazione rivolti al passato, atti cioè a garantirla sulla solidità sia finanziaria che di capacità tecnica della concorrente. Quando invece intende condizionare lesecuzione dellappalto al possesso di determinate risorse, ritenute necessarie per la buona riuscita del medesimo, richiede requisiti di partecipazione rivolti al futuro e cioè destinati ad operare, in caso di aggiudicazione, nel corso dellattuazione del programma negoziale. In questultimo caso verrà allora richiesto il possesso di livelli sufficienti di professionalità in capo alle maestranze dellaggiudicataria, congiuntamente o meno alla disponibilità di specifici mezzi e requisiti tecnici. Non è questultimo il caso di specie, poiché il bando espressamente richiedeva una condizione verificatasi in passato, ovvero lavere venduto un determinato numero di autobus ad alimentazione elettrica. Il bando cioè richiedeva che limpresa concorrente dimostrasse un certo posizionamento nel mercato con riguardo a tale tipologia di prodotto. Questo requisito, e non il possesso di specifiche professionalità o mezzi tecnici per lesecuzione dellappalto, era ritenuto necessario per la buona riuscita della fornitura in gara. Si tratta dunque di un requisito rivolto al passato e prescritto al fine di garantire che il contratto fosse stipulato con unimpresa avente solidità nel mercato. E un requisito assimilabile a quelli di capacità economica e finanziaria dei candidati ad una gara dappalto, per i quali la giurisprudenza ammette pacificamente il ricorso allavvalimento in garanzia. In questo caso limpresa ausiliaria si fa garante, con la sua solidità economica o, come nel caso di specie, tecnica in termini di posizionamento sul mercato, dello spessore richiesto dalla stazione appaltante allimpresa candidata ad eseguire il contratto in gara. Trattandosi di avvalimento in garanzia, al fine della validità del relativo contratto è sufficiente che dallo stesso emerga limpegno dellimpresa ausiliaria a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità, senza che la dichiarazione negoziale costitutiva dellimpegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, essendo invece sufficiente che da essa emerga limpegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dellausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale (C.d.S. V, 2 settembre 2019 n. 6066). E stato infatti statuito che lavvalimento di garanzia non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, mirando esclusivamente ad asseverare (mediante il formale impegno dellausiliaria di messa a disposizione della propria solidità finanziaria e professionale) la generale capacità dellofferente di onorare gli obblighi contrattuali, di contro quello operativo impone lindividuazione specifica dei mezzi, giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione (C.d.S. IV, 7 ottobre 2021 n. 6711).
Il primo motivo deve pertanto essere respinto.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/12/2022 di Roberto Donati