In forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dellaggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.
Tale accertamento, che mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo ( non è una verifica sullanomalia dellofferta ), è sempre obbligatorio, anche nei casi, di gara al massimo ribasso e mancata esclusione del concorrente con il c.d. taglio delle ali.
Tar Liguria, Sez. I, 23/11/2022, n. 993 accoglie il ricorso ed annulla laggiudicazione:
2.2. Alla luce di ciò, ritiene il Collegio che lAmministrazione resistente abbia illegittimamente aggiudicato la gara alla società controinteressata, omettendo di rilevare la macroscopica inattendibilità della sua offerta e/o la palese incongruenza dei costi del lavoro esposti.
Occorre rammentare che, in forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dellaggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.
Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dellintera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso e mancata esclusione del concorrente con il c.d. taglio delle ali ex art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Diversamente, infatti, potrebbe essere messo a repentaglio il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dallart. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608).
Orbene, nonostante i tentativi di xxxx di difendere la sostenibilità della propria offerta, invocando, da un lato, il diritto dellimpresa di organizzare i fattori produttivi e, dallaltro lato, il dichiarato rispetto dei minimi salariali, è evidente che:
– o lofferta si riferisce a n. 4,74 uomini/giorno e quindi, anche considerando gli accorgimenti tecnici ammissibili, è palesemente inidonea, risultando necessari almeno n. 9 uomini/giorno;
– oppure richiede laumento delle maestranze ed allora i conti sul costo complessivo della manodopera – confessoriamente – non tornano, come giustamente stigmatizzato dalla ricorrente.
Per quanto concerne il richiamato diritto dellimprenditore di organizzare e gestire i mezzi secondo le soluzioni dal medesimo ritenute più opportune, si osserva che il suddetto diritto (rectius, libertà) non può giungere ad obliterare le regole tecniche indispensabili per assicurare lintegrale rispetto del progetto, oltre che le prescrizioni della committenza e/o dellautorità tutoria. E ciò viepiù nel caso di specie, in cui il restauro riguarda un bene soggetto a vincolo monumentale e, quindi, bisognevole di particolari precauzioni (sul punto cfr. anche pag. 47 della relazione peritale).
Parimenti, si rivela inaccoglibile largomento della difesa erariale secondo cui, avendo laggiudicataria accettato di realizzare il progetto posto in gara, la metodologia di lavorazione prospettata per limitare limpiego di personale si collocherebbe in sede di esecuzione e, di conseguenza, sarebbe insindacabile nella fase evidenziale. Tale tesi dimentica che luso di strumenti meccanici è stato ideato dalla controinteressata in deroga alle previsioni progettuali: pertanto, Vero è che sussiste la flessibilità organizzativa caratteristica di ogni organizzazione imprenditoriale: ma essa devessere esplicitata allatto della presentazione dellofferta e nellambito di essa, non potendo certo essere oggetto di una riserva mentale per poi essere ricostruita, ex post, sulla base di variabili dipendenti esclusivamente dallofferente, introdotte successivamente (così T.A.R. Liguria, sez. I, 11 luglio 2022, n. 595).
Con riferimento agli oneri della manodopera, è lapalissiana linsufficienza della mera formale dichiarazione dellimpresa di corrispondere ai lavoratori un importo medio orario conforme alle tabelle ministeriali, dovendo contestualmente apprezzarsi ladeguatezza del numero degli operai impiegati nel cantiere e delle ore lavorate, in relazione al cronoprogramma dei lavori. Diversamente opinando, lobbligo dello stipendio base si presterebbe a facili elusioni, perché sarebbe sufficiente indicare in sede di offerta una quantità di personale e/o di ore inferiore a quella realmente necessaria e poi, una volta ottenuto laffidamento, arruolare e sottopagare manovalanza aggiuntiva per eseguire la commessa nei tempi e con le modalità stabilite dal capitolato (in argomento v. Cons. St., sez. III, 5 giugno 2020, n. 3573; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776, cit.).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/11/2022 di Roberto Donati