Le sanzioni impugnate sono scaturite dallesclusione di impresa da procedura di gara, cui la stessa aveva partecipato quale mandataria del RTI risultato aggiudicatario, venendone poi esclusa per falsa dichiarazione in merito al possesso del requisito di adeguata capacità tecnico-organizzativa.
A distanza di 14 mesi dallaccertamento dei fatti, la stazione appaltante segnalava lirregolarità accertata allANAC la quale, acquisite le memorie difensive degli operatori economici coinvolti e della stazione appaltante, allesito del procedimento adottava i provvedimenti sanzionatori e disponeva liscrizione nel casellario informatico ai fini dellesclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto, in quanto riteneva imputabile a titolo di dolo la falsa dichiarazione resa dalloperatore economico nella domanda di partecipazione.
ANAC riteneva inoltre immune da censure loperato della Stazione appaltante poiché il ritardo nella segnalazione della vicenda allAutorità sarebbe dipesa dallesigenza di attendere lesito del giudizio pendente innanzi al T.A.R. sul ricorso proposto dalla società avverso lesclusione dalla gara nonché da difficoltà operative degli uffici comunali determinate dallemergenza Covid.
Il Tar respinge il ricorso avverso le sanzioni di ANAC.
Consiglio di Stato, Sez. V, 21/11/2022, n. 10197 invece, accoglie lappello:
8.7.3. Pertanto, il fatto che il Regolamento Anac sulla potestà sanzionatoria non contenga unesplicita previsione di perentorietà del termine in questione non ha efficacia decisiva ai fini della soluzione della presente controversia: ma se anche ANAC avesse operato unautoqualificazione del termine di segnalazione come ordinatorio (il che non è), ciò non sottrarrebbe la detta operazione al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, trattandosi dellesercizio del potere di autoorganizzazione che deve necessariamente svolgersi nel rispetto dei ricordati parametri legislativi e costituzionali.
8.7.4. Inoltre, al riguardo non è superfluo osservare che risulta assente a livello sostanziale una norma di carattere generale quale quella contenuta nel comma 2 dellart. 152 c.p.c., secondo il quale: I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori . Questultimo precetto non può, infatti, che trovare applicazione in ambito processuale (in tal senso Cons. Stato, VI, 584/2021 cit.).
8.7.5. Per converso, a prescindere da unespressa qualificazione contenuta nel Regolamento, deve ritenersi che vi è unimplicita previsione di perentorietà, desumibile dal sistema ordinamentale, anche del termine stabilito per linvio della segnalazione ad ANAC da parte della stazione appaltante ai fini delladozione dei provvedimenti di cui allart. 80, comma 12, d.lgs. 50 del 2016; sicché il suo superamento, in assenza di giustificati impedimenti, non può che connotare in termini di illegittimità loperato dellamministrazione e, di conseguenza, il provvedimento sanzionatorio impugnato.
8.8. Molteplici argomenti depongono in tal senso.
8.8.1. In primo luogo, il fatto che siano generalmente ritenuti perentori i termini di avvio e conclusione del procedimento sanzionatorio nonché ragioni di coerenza con i ricordati principi generali sottesi alla previsione di termini in tale materia portano a ritenere che tutto il procedimento sanzionatorio innanzi allANAC sia caratterizzato da una logica acceleratoria per il corretto funzionamento del sistema.
8.8.2. Se è vero che un regolamento può stabilire la perentorietà dei termini del procedimento qualora vi sia una base normativa, deve allora rilevarsi come nel caso in esame il precedente Regolamento per lesercizio sanzionatorio di ANAC, che ha base normativa (è infatti la legge che ha delegato ANAC a disciplinare il procedimento sanzionatorio e a stabilire i termini ai fini del legittimo esercizio del potere), statuiva espressamente la perentorietà dei termini del procedimento sanzionatorio.
Pertanto, sebbene non vi sia unespressa previsione in tal senso, anche il termine di segnalazione allAutorità deve considerarsi perentorio, avuto riguardo alle norme regolamentari che, stabilendo una precisa scansione temporale per ogni fase procedimentale, introducono lobbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio che in quella di definizione del procedimento sanzionatorio.
Infatti, se il dies a quo del termine per lavvio del procedimento sanzionatorio e per procedere alla contestazione delladdebito decorre, ai sensi dellart. 11 del Regolamento (Fase pre-istruttoria), dalla ricezione della documentazione completa allAutorità, mentre dalla data della ricezione della contestazione decorre, ai sensi dellart. 13, comma 1, lett. b) del medesimo Regolamento, il termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento, il mancato rispetto del termine per effettuare tale segnalazione non può allora che influire sullavvio e, in definitiva, sulla stessa conclusione del procedimento sanzionatorio, riverberandosi in senso negativo sui relativi termini.
8.8.3. Nel caso di specie, a fondamento della previsione dei termini procedimentali vi è unesigenza di certezza giuridica e tutela dellimpresa, che non può essere esposta sine die al potere sanzionatorio di ANAC per gli effetti che esso determina sulla partecipazione alle gare (e quindi sulle esigenze organizzative delle risorse imprenditoriali).
8.8.4. Vi sono poi ulteriori ragioni oltre a quelle esposte che depongono nel senso della perentorietà del termine de quo: anzitutto, un argomento di carattere testuale laddove sono la stessa norma di legge (art. 80 comma 12 cit.: la stazione appaltante ne dà segnalazione allAutorità ) e la previsione regolamentare (art. 10, comma 2: i moduli contenenti le segnalazioni dovranno essere inviate allAutorità entro 30 giorni dal verificarsi dellevento o dalla conoscenza del fatto oggetto di segnalazione ) a connotare ladempimento in questione in termini di obbligatorietà e tempestività, e non di mera facoltà rimessa ad libitum alla stazione appaltante.
8.8.5. Sovvengono poi non meno rilevanti esigenze di interpretazione sistematica, per rendere la norma coerente con altre previsioni contenute nello stesso Regolamento per lesercizio del potere sanzionatorio e con la stessa impostazione generale che, per superiori ragioni di interesse generale finalizzate al corretto e regolare funzionamento del sistema delle commesse pubbliche, ne è alla base.
8.8.6. Sul punto giova richiamare il precedente della Sezione (13 dicembre 2019, n. 8480) che- seppure con riguardo a fattispecie regolata dal precedente Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dellAnac (già Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) approvato giusta delibera dellAutorità del 24 febbraio 2014 e successive modifiche e integrazioni, ratione temporis lì applicabile- ha posto in risalto ragioni analoghe a quelle sopra esposte a fondamento della generale perentorietà dei termini del procedimento sanzionatorio innanzi allAnac, rilevando come la natura afflittiva delle sanzioni applicate allesito dei procedimenti in esame assegna natura perentoria (…) al termine di inizio del procedimento al fine di evitare che limpresa possa essere esposta a tempo indefinito allapplicazione della sanzione stessa (Cons. Stato, VI, 11 giugno 2019, n. 3919; nello stesso senso, implicitamente, VI, 8 aprile 2019, n. 2289) ): ragioni che sono pienamente mutuabili anche alla presente fattispecie disciplinata dal vigente Regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori di competenza dellAutorità di cui si lamenta la violazione nei sensi sopra indicati.
8.8.7. In questottica se lart. 28, comma 6, del previgente Regolamento stabilisce che lunità organizzativa responsabile comunica alle parti lavvio del procedimento sanzionatorio, entro il termine massimo di 90 giorni dalla ricezione della segnalazione completa , il successivo art. 48, comma 2, chiarisce inequivocabilmente che i termini di avvio del procedimento (…) sono perentori .
8.8.8. Il che trova ragione, come già evidenziato, nei profili di specialità del procedimento sanzionatorio rispetto al paradigma generale del procedimento amministrativo, e in particolare nella natura afflittivo-sanzionatoria del provvedimento che ne deriva, e dunque nel principio secondo cui lesercizio di una potestà sanzionatoria, di qualsivoglia natura, non può restare esposta sine die allinerzia dellautorità preposta al procedimento sanzionatorio, ciò ostando ad elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti (così Cons. Stato, 8480/2019 cit.; cfr. anche Cons. Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2874; 3 ottobre 2018, n. 5695, nelle quali si chiarisce peraltro come, nel termine relativo alla conclusione del procedimento, vada computato anche il tempo occorso alla comunicazione del provvedimento allinteressato; v. anche V, 30 luglio 2018, n. 4657; VI, 30 aprile 2019, n. 2815).
8.8.9. La norma di riferimento di rango primario idonea a giustificare la qualificazione di perentorietà dei termini procedimentali è stata poi rinvenuta dalla richiamata giurisprudenza nellart. 8, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006 – norma che si pone a fondamento del Regolamento sanzionatorio – secondo cui «il regolamento dellAutorità disciplina lesercizio del potere sanzionatorio da parte dellAutorità nel rispetto dei principi» anzitutto «della tempestiva comunicazione dellapertura dellistruttoria», nonché «della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti» (così Cons. Stato, V, n. 8480/2019 e giurisprudenza ivi richiamata).
8.9. In conclusione, deve ritenersi che il termine di 30 giorni, previsto dal Regolamento sullesercizio del potere sanzionatorio dellAutorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, entro cui la stazione appaltante deve portare a conoscenza dellAutorità la fattispecie oggetto di possibile sanzione ha natura perentoria: tanto a ragione della portata afflittiva del provvedimento sanzionatorio e in ossequio ai canoni di certezza del diritto e di ragionevolezza.
Diversamente opinando, si rischierebbe laggiramento degli stessi termini del procedimento sanzionatorio dinanzi allANAC stabiliti dal Regolamento secondo una precisa scansione cronologica dellesercizio del potere, nel contemperamento degli opposti interessi, quelli connessi allapplicazione delle sanzioni in gioco e la tutela del diritto di difesa.
Del resto non sussiste qui neppure una diversa regolamentazione da parte di una fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre una deroga alla generale perentorietà dei termini del procedimento sanzionatorio innanzi allANAC: perentorietà che era anzi affermata dal previgente Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio con riferimento ai termini di avvio e conclusione, secondo una ratio logica da estendere ragionevolmente anche al termine per la segnalazione dellevento o dei fatti da porre a fondamento della futura contestazione, attività amministrativa per la quale il Regolamento qui applicabile pure stabilisce una precisa scansione procedimentale che non può essere tenuta in non cale da parte dellente segnalante.
Al riguardo, è opportuno anche precisare che il decorso dei trenta giorni è collegato dalla stessa norma regolamentare alla conoscenza dei fatti oggetto di segnalazione da parte della Stazione appaltante e, perciò, inevitabilmente al tempo di accertamento dellinfrazione, da intendersi come riferita allacquisizione della piena conoscenza della condotta nella sua esistenza ed entità (id est: nel caso di specie, la falsità della dichiarazione resa o della documentazione presentata dalloperatore economico) e dei suoi effetti.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 21/11/2022 di Roberto Donati