Nello scegliere l’affidamento “in house” occorre dare conto anche delle ragioni che hanno condotto a preferirlo rispetto al ricorso al mercato

Il Tar Lombardia respinge il ricorso di operatore del settore avverso laffidamento in house providing del servizio di igiene urbana a società per azioni pubblica.

Dopo essersi soffermato sul requisito del controllo analogo congiunto e sullattività prevalente, il Tar ribadisce come, nello scegliere la forma internalizzata di gestione del servizio, debba darsi conto, oltre che della sussistenza dei presupposti normativi per laffidamento in house, anche delle ragioni che hanno condotto a preferire siffatta determinazione rispetto al ricorso al mercato.

Così si esprime Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 03.11.2022, n. 2437:

4. Il terzo motivo di impugnazione denuncia la violazione, da parte del Comune di …….., dellart. 192 D. Lgs. 50/2016, per non aver adeguatamente motivato la scelta dellinternalizzazione e la relativa preferenza rispetto allaccesso al mercato.

4.1. Sul punto, occorre premettere che, nellordinamento comunitario (art. 12 commi 1 e 3 della Direttiva n. 2014/24), la scelta della gestione del servizio in house non è considerata come unopzione di carattere eccezionale, ma costituisce un modus operandi ordinario per lAmministrazione, e il ricorso a tale modalità di gestione del servizio è retto dal principio generale della libertà di scelta. Nellordinamento italiano, tuttavia, detto principio viene temperato (art. 192 comma 2 D. Lgs. 50/2016) dallintroduzione di un onere motivazionale aggravato, col quale si impone allAmministrazione di evidenziare le ragioni che hanno reso impossibile il ricorso al mercato (quanto ai profili di universalità, socialità, efficienza, economicità e qualità del servizio), e i benefici per la collettività derivanti dalla determinazione della P.A. Detto aggravamento imposto dal legislatore domestico è stato ritenuto legittimo e compatibile con lordinamento comunitario e con limpianto costituzionale (rispettivamente: Corte di Giustizia dellUnione Europea, Sez. IX, 6 febbraio 2020 n. 89; Corte Costituzionale, 27 maggio 2020 n. 100).

Dunque il legislatore italiano, quanto alla motivazione che sorregge la decisione, ampiamente discrezionale, che abbia condotto la P.A. allaffidamento in house, ha stabilito allart. 192 comma 2 D. Lgs. 50/2016, che: «Ai fini dellaffidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dellofferta dei soggetti in house, avuto riguardo alloggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche». Nel contempo, lart. 34 comma 20 D.L. 179/2012, convertito con L. 221/2012, prevede che: «Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, leconomicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, laffidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dellente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dallordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste».

Le disposizioni sopra riportate impongono dunque alla P.A., nello scegliere la forma internalizzata di gestione del servizio, di dare conto, oltre che della sussistenza dei presupposti normativi per laffidamento in house, anche delle ragioni che lhanno condotta a preferire siffatta determinazione rispetto al ricorso al mercato (in termini che non impongono lespletamento di specifiche indagini comparative tra diverse soluzioni di mercato, ma che non possono prescindere da un confronto tra la soluzione fornita dal modello in house e quella diversamente reperibile tra gli operatori privati del settore), e dei vantaggi che dalla stessa derivano alla collettività. Come precisato dalla giurisprudenza, lonere esplicativo che in tal modo si impone allente pubblico non deve essere inteso quale necessità di dare conto separatamente e in modo atomistico di ciascuna delle voci menzionate dal legislatore, dovendo invece lAmministrazione porre in essere una valutazione che ben può articolarsi in termini unitari e complessivi: «[…] il giudice di primo grado, lungi dallobliterare lesigenza che lAmministrazione motivi (anche) in ordine alle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini dellaffidamento in house del servizio, ha affermato che, da un lato, la corretta applicazione della citata disposizione non richieda un confronto concorrenziale preliminare tra i due modelli di gestione del servizio, dallaltro lato, che la motivazione sottesa allopzione internalizzante può assumere carattere unitario, siccome idonea a dare conto, ad un tempo, delle ragioni del mancato ricorso al mercato e dei benefici per la collettività attesi dal modello in house. […] Deve peraltro osservarsi che la motivazione unitaria della scelta di ricorrere allaffidamento in house non stride con il carattere preferenziale del canale concorrenziale di acquisizione del servizio (quale trova paradigmatica espressione nello svolgimento di una gara), posto in risalto dalla pronuncia citata, costituendo i benefici per la collettività attesi dallorganizzazione in house dello stesso e le ragioni del mancato ricorso al mercato le due facce di una medesima realtà, di cui colgono, rispettivamente, gli elementi positivi (inclinanti la valutazione dellAmministrazione verso lopzione gestionale di tipo inter-organico) e quelli negativi (sub specie di indisponibilità di quei benefici attraverso il ricorso al mercato). […] Occorre solo aggiungere che lobbligo motivazionale facente carico allAmministrazione, come innanzi delineato, si riverbera, sul piano istruttorio, nella attribuzione alla stessa della scelta, anchessa eminentemente discrezionale, in ordine alle modalità più appropriate – salva la verifica del giudice amministrativo circa la loro idoneità a fornire un quadro attendibile ed esaustivo della realtà fattuale rilevante nei sensi illustrati – a cogliere, in relazione alla concreta fattispecie, i dati necessari al fine di compiere, in maniera oggettiva quanto completa, la suddetta valutazione di preferenza: metodo che impone coerentemente allAmministrazione di prendere in considerazione sia la soluzione organizzativa e gestionale praticabile attraverso il soggetto in house (al fine, appunto, di enucleare i benefici per la collettività da essa attesi), sia la capacità del mercato di offrirne una equivalente, se non maggiormente apprezzabile, sotto i profili della universalità e socialità, efficienza, economicità, qualità del servizio e ottimale impiego delle risorse pubbliche» (Consiglio di Stato, III, 12 marzo 2021 n. 2102).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 03/11/2022 di Roberto Donati