Nel respingere lappello il Consiglio di Stato ribadisce come non vi sia valida ragione che possa indurre a derogare – per la sola procedura che si svolga con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – dalla regola per la quale è il provvedimento di aggiudicazione, e non la proposta di aggiudicazione, il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza, per la natura solo endoprocedimentale della proposta, non preclusiva dellesercizio dei poteri di riesame delle precedenti determinazioni assunte nel corso della procedura di gara.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 31/10/2022, n. 9381:
Precisato che nel caso di procedura con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 la fase della valutazione delle offerte precede quella di verifica dellammissibilità, si potrebbe sostenere che il principio di invarianza operi già a partire dalla proposta di aggiudicazione, poiché, successivamente ad esso, la stazione appaltante verificherà il possesso dei requisiti solo per laggiudicatario e non per gli altri concorrenti.
In sostanza, per lassenza di una fase di ammissione dei concorrenti loperatività del principio di invarianza dovrebbe regredire rispetto al momento cui esso opera in una ordinaria procedura di gara.
2.2.9. La tesi, ampiamente argomentata anche dalla Città metropolitana nelle sue difese, non può essere condivisa.
Non vè valida ragione che possa indurre a derogare – per la sola procedura che si svolga con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – dalla regola per la quale è il provvedimento di aggiudicazione, e non la proposta di aggiudicazione, il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza, per la natura solo endoprocedimentale della proposta, non preclusiva dellesercizio dei poteri di riesame delle precedenti determinazioni assunte nel corso della procedura di gara.
In secondo luogo, non è corretto affermare che in procedura svolta con linversione procedimentale la decisione sullammissione del concorrente riguardi solo colui che sia stato proposto come aggiudicatario e non gli altri; vi osta il chiaro tenore dellart. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 per il quale Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che loperatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 1, 2, 4 e 5 ; per la sua portata generale è già stato ritenuto che tale disposizione stabilisca una regola valida anche in caso di procedura di gara che si svolga con linversione procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336).
Infine, come ben rilevato dal giudice di primo grado, a volere seguire lopposto ragionamento, si avrebbe una palese violazione dellart. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui (terzo periodo) precisa che: Se si avvalgono di tale possibilità [ossia dellinversione procedimentale], le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dellassenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dellarticolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dallamministrazione aggiudicatrice ; evitare il ricalcolo della soglia di anomalia mantenendo in gara un concorrente per il quale è nota lesistenza di una causa di esclusione significa pervenire allaggiudicazione ad offerente che non ne avrebbe diritto se lanomalia fosse correttamente calcolata.
2.2.10. Per il chiaro richiamo normativo lesigenza che laggiudicazione avvenga in maniera imparziale e trasparente prevale sullaltra ragione, di celerità nella scelta del contraente, che pure giustifica il ricorso allinversione procedimentale.
Assegnare, infine, un rilievo decisivo al momento in cui la stazione appaltante ha avuto conoscenza della causa di esclusione di uno dei concorrenti consente di evitare ogni rischio di rimodulazione della platea dei concorrenti a consapevole beneficio di uno di essi e a danno di altri.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 01/11/2022 di Roberto Donati