Le disposizioni in materia di C.A.M. costituiscono obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti

Il Consiglio di Stato, accogliendo lappello, ribadisce come le disposizioni in materia di C.A.M., lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti.

Ecco la decisione di Consiglio di Stato, Sez. III, 14/10/2022, n. 8773:

ll T.A.R. ha ritenuto il ricorso di primo grado inammissibile sia perché la ricorrente non ha impugnato subito il bando, poi contestato dopo lesito della gara; sia perché la ricorrente, quarta graduata, non ha svolto censura alcuna avverso il posizionamento in graduatoria di ciascuno degli operatori economici che la precedono con rango potiore nella graduatoria finale (in realtà, come si specificherà ulteriormente, il ricorso mira alla riedizione dellintera gara).

Limpugnata sentenza del giudice di primo grado però non afferma che la clausola contestata fosse escludente, né che impedisse di formulare lofferta: queste essendo le uniche due categorie di clausole che la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, a seguito della richiamata sentenza dellAdunanza plenaria, grava dellonere di immediata impugnazione.

Pertanto, non può essere condivisa laffermazione contenuta nella sentenza del T.A.R. secondo la quale A tal riguardo è la stessa ricorrente a precisare nei propri scritti difensivi che lomesso rispetto dei CAM per il servizio posto in affidamento non ha integrato una condizione direttamente impeditiva per la partecipazione alla gara, non ne ha precluso lutile partecipazione, né lomesso rispetto dei CAM ha reso impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla procedura, dando prova testuale del tenore evidentemente contraddittorio delle proprie contestazioni.

La difesa della ricorrente in primo grado in realtà non è affatto contraddittoria, perché elenca la non sussistenza, nel caso di specie, delle condizioni che, secondo la Plenaria, avrebbero imposto/consentito limpugnazione immediata del bando: anzi, la prospettazione della ricorrente in primo grado risulta – a differenza delle conclusioni tratte dalla sentenza gravata – coerente ai princìpi di diritto enunciati dalla Plenaria.

Se poi si scende dal piano dei princìpi alla materia specificamente attinente loggetto delle clausole in questione, va rimarcato che in forza di uno stabile indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide, la non conformità della legge di gara agli articoli 34 e 71 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in tema di criteri ambientali minimi (C.A.M.) non è vizio tale da imporre unimmediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, consentono limmediata impugnazione della lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972).

Conseguentemente, la partecipazione alla gara in unipotesi del genere non può considerarsi acquiescenza alle regole di gara, essendo limpugnazione proponibile solo allesito della procedura e avverso laggiudicazione, senza che ciò possa qualificarsi come un venire contra factum proprium come invece ritenuto dal primo giudice (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 972/2021, cit.).

6. Quanto alla circostanza che la stessa offerta dellodierna appellante non fosse rispettosa dei C.A.M., va osservato che, in disparte il fatto che ciò non configura vizio finché detta offerta era conforme alla lex specialis, in ogni caso la controinteressata, ove avesse inteso farlo valere quale motivo di necessaria esclusione della ricorrente dalla gara (assumendo, in sostanza, che la sua offerta era affetta dagli stessi vizi che rimproverava agli altri concorrenti), avrebbe dovuto farlo proponendo impugnazione incidentale avverso lammissione in gara della stessa ricorrente e non con mera eccezione.

Ciò posto, lindicata circostanza non rileva neppure sul piano dellinteresse a ricorrere, come accennato in precedenza.

Una volta chiarita lammissibilità del gravame rivolto contro unaggiudicazione viziata dal mancato inserimento dei criteri ambientali minimi nella legge di gara, la conseguenza dellaccoglimento di tale censura è la caducazione dellintera gara e lintegrale riedizione della stessa, emendata dal vizio in questione.

….. deduce in argomento che «il ricorso di prime cure è carente di interesse attuale e concreto, non essendo chiarito come e in quale parte lintroduzione dei CAM asseritamente carenti avrebbe potuto sovvertire gli esiti della gara comunque ampliare la sfera degli interessi della società Pastore che ha partecipato e concorso ad armi pari con gli altri operatori economici alle condizioni date».

In realtà, come già chiarito, è pacifico che in un caso del genere rilevi (e sia sufficiente) linteresse strumentale alla riedizione della procedura di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 972/2021, cit., con richiami di giurisprudenza).

Dal che la fondatezza anche del motivo di appello che deduce lerroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado per mancata dimostrazione della prova di resistenza.

7. Laccoglimento dei motivi di appello relativi alla statuizione di inammissibilità del ricorso di primo grado comporta lesame, nel merito, delle riproposte censure del ricorso di primo grado (non esaminate dal T.A.R., arrestatosi alla ridetta decisione in rito) e, in particolare, del mezzo con cui la ricorrente deduce lillegittimità della legge di gara per violazione degli artt. 34 e 71 del d. lgs. n. 50/2016.

In senso contrario allaccoglimento di tale censura lappellata deduce che il riferimento ai C.A.M. di cui al d.m. 10 marzo 2020 dovesse considerarsi sottinteso nel (generico) richiamo allapplicabilità di tutte le disposizioni di legge e regolamentari vigenti in materia.

……, nella memoria depositata il 1° febbraio 2022, argomenta inoltre linfondatezza del mezzo sostenendo di avere presentato unofferta comunque conforme ai C.A.M..

Ancora, in memoria di replica lappellata insiste sul fatto che nel caso di specie il mancato rispetto dei C.A.M. neppure ricorre nella specie in virtù del rinvio esterno alle disposizioni vigenti contenute nel disciplinare e in considerazione dellofferta della deducente.

8. Tali argomenti ad avviso del Collegio non possono essere condivisi, mentre risulta fondata la censura del ricorso di primo grado riproposta nel presente giudizio dallappellante.

In verità lart. 18.1 del disciplinare, invocato dallappellata, prevede il criterio dei servizi migliorativi aggiuntivi, per il quale sono attribuiti 5 punti per lutilizzo di prodotti biologici.

Ciò implica che la legge di gara ha dato rilievo ai C.A.M. unicamente sul piano dei punteggi aggiuntivi per i servizi migliorativi: il che comporta che, in assenza, ben avrebbe potuto la gara essere aggiudicata ad unofferta del tutto non conforme alla disciplina dei C.A.M..

La conseguenza della richiamata disciplina di gara è infatti quella di relegare un contenuto necessario allalea delle offerte migliorative.

La più volte citata sentenza n. 972/2021 di questo Consiglio di Stato ha, al contrario, chiaramente affermato che le disposizioni in materia di C.A.M., lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti, come si desume plasticamente dal terzo comma dellart. 34, il quale sancisce che Lobbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nellambito del citato Piano dazione.

Anche la dottrina ha chiaramente argomentato che la peculiarità innovativa del dato normativo in esame è data dalla doverosità dellinserimento del requisito ambientale già nel momento della definizione delloggetto dellappalto.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è pacifica nel rinvenire la ratio dellobbligatorietà dei criteri ambientali minimi nellesigenza di garantire che la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nellobiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nellobiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, circolari e nel diffondere loccupazione verde (così, da ultimo, la sentenza n. 6934/2022).

La previsione in parola, e listituto da essa disciplinato, contribuiscono dunque a connotare levoluzione del contratto dappalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un segmento delleconomia circolare.

9. Ne consegue che non possono ritenersi rispettate tali previsioni allegando il generico rinvio della legge di gara alle disposizioni vigenti, ovvero opponendo in memoria – in unottica di risultato – che laggiudicataria avesse comunque offerto in gara prodotti biologici e possiede certificazioni idonee a minimizzare limpatto ambientale nella fase esecutiva della commessa.

Una simile affermazione non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara allo scopo voluto dai parametri normativi evocati dalla ricorrente, perché – a tacer daltro – esprime una rilevanza ambientale del contenuto dellofferta che, oltre a non coincidere con lo schema normativo di riferimento, si connota per essere soltanto parziale, casuale ed occasionale: ma soprattutto, volontariamente concessa dallofferente (che, in base alla legge di gara, a ciò non era tenuto).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/10/2022 di Roberto Donati