Loperatore economico deve essere immediatamente escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva dellANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara.
E la sopravvenienza della misura interdittiva nel corso della fase esecutiva, cagiona la perdita della capacità a contrarre con la p.a. e, quindi, di un requisito generale di partecipazione, comportando la perdita della continuità dei requisiti di partecipazione in corso di gara, circostanza di per sé costituente unautonoma causa di esclusione dalla procedura.
Pertanto, dopo avere formalmente acquisito informativa sulla comminatoria della sanzione interdittiva per un certo periodo ( in questo caso fino ad un massimo di 64 giorni ), unitamente alla generale incapacità a contrarre della società, non resta alcun margine di discrezionalità alla stazione appaltante che è tenuta a disporre lannullamento dellaggiudicazione e la risoluzione del contratto intercorrente fra le parti.
Questo quanto stabilito da Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 07/10/2022, n. 6203:
Dalla lettura delle disposizioni appena richiamate è possibile ricavare che loperatore economico deve essere immediatamente escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva dellANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara.
Come affermato da recente giurisprudenza, che questo Collegio condivide, la sanzione non produce un mero effetto preclusivo, ma altresì espulsivo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, n. 386/2021 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, n. 3545/2022 e n. 5354/2021).
A tale conclusione conduce innanzi tutto linterpretazione letterale delle norme richiamate.
Ed invero il comma 6, come visto, prevede che lesclusione degli operatori economici privi dei requisiti di partecipazione possa intervenire in qualunque momento della procedura , a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura .
Inoltre, la lett. f ter nel prevedere che Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera liscrizione nel casellario informatico , da un lato preclude lultrattività della sanzione, dallaltro, però, ne conferma in modo inequivoco la natura di motivo di esclusione che, alla stregua di quanto sopra evidenziato, produce i propri effetti nelle procedure in corso, rendendo doverosa la misura espulsiva, anche successiva allaggiudicazione, della società destinataria della sanzione.
Ad ulteriore sostegno della suddetta tesi, inoltre, può essere altresì invocata lesigenza di assicurare alle sanzioni un concreto grado di effettività alle misure sanzionatorie adottate dallANAC (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593), così come la necessità di dare rigorosa applicazione ai principi di buona fede e leale collaborazione applicabili alle gare pubbliche.
Infine, certamente assume portata dirimente il generale principio in base al quale i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione ininterrottamente durante tutto il periodo di svolgimento della gara, dal giorno di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fino allaggiudicazione della gara, alla stipula del contratto e fino alla fase di esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n.8; di recente anche Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).
Pertanto la tesi della ricorrente per la quale liscrizione nel casellario AN.A.C. avrebbe conseguenze negative interdittive per limpresa circoscritte sul piano oggettivo e temporale, ossia con riferimento alla (mancata) ammissione alla singola gara in corso e alla partecipazione a nuove gare, unicamente per tutto il tempo di durata della sanzione, ma senza comportare la decadenza da tutti i contratti già stipulati, non è condivisibile.
In proposito vale ribadire che la regola posta dallarticolo 80, commi 6 e 12, del D.L. 50/2016 ha un ambito che non resta confinato alla mera e contingente irrogazione della sanzione, ma possiede una forza espansiva ben maggiore che gli deriva dal fatto di costituire espressione ed applicazione del principio generale di continuità ed immanenza nel possesso dei requisiti di partecipazione (non solo ai fini dellammissione e della partecipazione alla singola gara, ma anche) per tutto il periodo di materiale espletamento di analoghi servizi contrattualmente appaltati con altre pubbliche gare e fino al loro esaurimento.
In argomento il Consiglio di Stato ha precisato che la misura interdittiva che scaturisce dalliscrizione nel casellario A.N.A.C. ha:
– effetti preventivi diretti consistenti nellinibizione, o sospensione, della possibilità per loperatore economico di partecipare alle gare che saranno indette dopo liscrizione, per tutto il periodo di durata dellefficacia di questa;
– ha effetti immediati indiretti, distinti in due fattispecie; e segnatamente: o la perdita, nelle more di una diversa procedura di gara, della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione; o lobbligo di rappresentare comunque tale circostanza alla stazione appaltante. Soltanto rispetto allobbligo dichiarativo lonere imposto alle imprese è funzionale a consentire alle stesse stazioni appaltanti ogni opportuna valutazione circa laffidabilità professionale delloperatore economico; quanto, invece, alla perdita della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione, vale che la capacità a contrarre con la Pubblica amministrazione – sospesa a seguito di tale provvedimento [la misura interdittiva disposta dallA.n.a.c.] – integra indubbiamente un requisito di ordine generale per la partecipazione alle gare che viene a mancare (Cons. Stato, sez. V, n. 8514/2019).
Con ulteriore profilo di censura la ricorrente deduce che, in ogni caso, anche a non volere ritenere che tale motivo di esclusione operi anche con riferimento ai contratti in corso di esecuzione di un contratto già stipulato, esso non ha carattere automatico, dovendo la Stazione appaltante farsi necessariamente carico, nellesercizio della propria discrezionalità, di motivare perché liscrizione dellimpresa esecutrice nella Sezione B del Casellario ANAC abbia determinato la rottura del rapporto fiduciario inter partes.
Tale corredo motivazionale risulterebbe, nel caso di specie, del tutto assente; e, comunque, anche dal punto di vista sostanziale, stante il carattere non definitivo del provvedimento giurisdizionale addotto a sostegno dellesclusione, e comunque lesiguità della sanzione interdittiva, il consolidamento della posizione di …. nellesecuzione della commessa, i rilevanti interessi economici coinvolti nella vicenda e, non ultimo, linteresse dellutenza cittadina a vedersi assicurato il regolare svolgimento del servizio, avrebbero dovuto condurre il Comune ad assegnare prevalenza allinteresse (di rango pubblicistico) al regolare svolgimento del servizio affidato alla ….. Ciò, quantomeno, sino al definitivo accertamento giurisdizionale sulla legittimità o meno del provvedimento interdittivo comminato dallANAC.
In ogni caso, ammesso e non concesso che si sia verificata una effettiva (comunque brevissima) cesura nel possesso dei requisiti ex art. 80, comma 5, lett. f-ter), e comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016, essa non sarebbe idonea a determinare ex se lesclusione del concorrente dalla gara. In effetti, il principio di continuità nel possesso dei requisiti ha la sua massima latitudine espansiva in fase di gara, in cui assumono rilievo primario le esigenze di par condicio competitorum e di imparzialità amministrativa. Di converso, in fase esecutiva, laddove oramai tali istanze risultano ridimensionate, lapplicazione di tale principio esige di essere temperata nel doveroso bilanciamento con gli altri interessi di rilievo pubblicistico che vengono concretamente in rilievo in fase esecutiva, in primis linteresse pubblico alla regolare esecuzione del servizio nonché limmanente principio di certezza del diritto e tenuto altresì conto dellentità e della rilevanza della violazione.
Lordine di idee di parte ricorrente non è condivisibile.
Come ben rilevato dal resistente Comune, il comma 5, lett. f-ter dellart. 80, nel richiedere, al fine di comminare la sanzione espulsiva, una valutazione discrezionale della stazione appaltante, non impatta sulle conseguenze espulsive automatiche a cui dà origine liscrizione nel casellario con effetti interdittivi, qualora intervenga nel corso di un appalto, poiché detti effetti sono regolati dal comma 6 dellarticolo 80.
Peraltro, è stato chiarito che laddove il comma in esame precisa che il motivo di esclusione perdura
fino a quando opera liscrizione nel casellario informatico, esso deve essere inteso nel senso di impedire lultrattività delliscrizione nel casellario, il che vale a dire, appunto, che leffetto espulsivo automatico – regolato dal comma 6 – cessa quando liscrizione è cancellata o perde efficacia, essendo decorso il periodo di vigenza fissato dallANAC ai sensi dellart. 80, comma 12. E incontestabile che nel caso di specie, la sopravvenienza della misura interdittiva nel corso della fase esecutiva, cagionando la perdita della capacità a contrarre con la p.a. e, quindi, di
un requisito generale di partecipazione della ….., ha comportato la perdita della continuità dei requisiti di partecipazione in corso di gara, circostanza di per sé costituente unautonoma causa di esclusione dalla procedura (cfr. Cons. Stato, Ad. Plenaria n. 8/2015, secondo cui nelle gare di appalto per laggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino allaggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dellesecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità ; anche, tra le altre, di recente, Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2968; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141; Cons. di Stato, sez. III, sent. n. 1050/20173 ; T.a.r. Puglia, Lecce, sent. n. 72/20224, riformata in appello da Cons. di Stato, sez. V, sent. n. 7732/2022, ma espressamente confermata sotto il profilo del necessario possesso dei requisiti generali e speciali senza soluzione di continuità).
Nella pronuncia citata [la n. 8/2015], lAdunanza Plenaria chiarisce che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dallatto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dellimpresa di presentare unofferta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dellinstaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino alladempimento dellobbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A.
Pertanto nella fattispecie, dopo avere formalmente acquisita la informativa che in occasione altra analoga procedura di affidamento indetta da altro Comune era stato inserito la società nel registro delle interdittive, con la comminatoria della sanzione interdittiva fino ad un massimo di 64 giorni, unitamente alla generale incapacità a contrarre della società, non restava alcun margine di discrezionalità od altra alternativa al Comune di ………… che – quale che fosse la fase in cui si trovava laffidamento- che disporre lannullamento dellaggiudicazione e la risoluzione del contratto intercorrente fra le parti.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 07/10/2022 di Roberto Donati