Gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse

Il Tar Molise accoglie il ricorso di impresa esclusa dalla gara per tre avvisi di accertamento annullati dalla Commissione Tributaria in 1° grado, ma pendenti a seguito del ricorso in appello dellAgenzia delle Entrate.

Il Tar effettua una accurata ricostruzione dellarticolo 80 comma 4 del Codice ed annulla lesclusione.

Ecco quanto stabilito da Tar Molise, Sez. I, 30/09/2022, n. 316:

11 – Venendo al merito di causa, il ricorso va accolto in quanto è fondato.

11.1 – Lesclusione impugnata risulta basata sullapplicazione alla ricorrente dellart. 80, comma 4, quinto periodo, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui questo stabilisce che Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura dappalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.

11.2 – La norma in questione è stata introdotta dal d.l. n. 76/2020, convertito in l. n. 120/2020, al fine di adeguare la normativa interna a quanto disposto dalla quella comunitaria, la cui violazione aveva condotto allavvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione Europea per non conformità dellart. 80, comma 4, d. lgs n. 50/2016 alle disposizioni dellart. 38, par. 5, comma 2, della direttiva n. 2014/24/UE.

La finalità della nuova disposizione è quella di consentire alle stazioni appaltanti di escludere operatori economici che per la ragione indicata si siano dimostrati inaffidabili, ma altresì quella, sovente trasversalmente implicita nelle disposizioni di origine eurounitaria, di garantire condizioni di effettiva concorrenza tra gli operatori (cfr. Tar Sardegna, I, n 72/2022).

Recita, a tal proposito, il considerando n. 101 della Direttiva n. 2014/24/UE ... È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione lintegrità di un operatore economico e dunque rendere questultimo inidoneo ad ottenere laggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per lesecuzione dellappalto. Tenendo presente che lamministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che loperatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale (…);

11.3 – Nella norma interna di recepimento, come si è già visto, la possibilità per le stazioni appaltanti di disporre lesclusione degli operatori è testualmente subordinata allemersione di fattispecie di mancata ottemperanza, da parte loro, agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, integranti un grave violazione, anche ove tale inottemperanza non sia stata ancora accertata in via definitiva.

La formulazione dellart. 80, comma 4, quinto periodo cit. si focalizza, invero, specificamente sulla dimostrazione, da parte della stazione appaltante, dellemergenza a carico del partecipante di gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.

Sennonché, il Collegio deve rilevare che nella fattispecie allesame non può dirsi emerso -almeno nel periodo rilevante per la partecipazione alla gara- alcun elemento atto a concretizzare una grave violazione da parte dellimpresa degli obblighi fiscali e contributivi: questo per la semplice quanto già assorbente ragione che tutti gli atti fondativi delle pretese impositive dellAgenzia delle Entrate nei confronti della -OMISSIS- erano stati già in precedenza annullati con una sentenza di primo grado immediatamente esecutiva, che aveva riconosciuto la loro totale infondatezza nel merito.

Pertanto nei confronti della ricorrente non poteva dirsi fondatamente concretizzata la ricorrenza dei presupposti applicativi del quinto periodo del comma 4 dellart. 80 del d.lgs n. 50/2016, dal momento che nessun debito tributario era in essere nel tempo rilevante per la partecipazione alla gara (e nemmeno ad oggi).

Ora, è ben vero che la predetta sentenza tributaria di primo grado è stata oggetto di impugnativa in sede di appello, e che pertanto una controversia sulla legittimità degli atti impositivi già caducati in prime cure è tuttora pendente.

Tuttavia, è altrettanto innegabile che a lume dellart. 67-bis del d.lgs n. 546/1992 le sentenze emesse dalle commissioni tributarie sono esecutive secondo quanto previsto dal presente capo.

Il tenore di tale norma, quindi, da un lato impone di ritenere privi di rilievo giuridico gli atti dellAgenzia delle Entrate allo stato annullati, almeno fino a che non intervenga una pronuncia di segno contrario resa in sede dAppello o in Cassazione; daltro lato, impedisce di annettere rilevanza, anche ai fini dellapplicazione dellart. 80, comma 4, quinto periodo del d. lgs n. 50/2016, alla mera circostanza fattuale della pendenza dellimpugnazione avverso la sentenza annullatoria degli stessi atti impositivi.

Ove si ritenesse, difatti, che la mera proposizione di unimpugnativa da parte dellAmministrazione comporti unautomatica reviviscenza di atti già caducati dalla sentenza così gravata, si adotterebbe, con ciò, una inammissibile uninterpretatio abrogans dellart. 67-bis del d.lgs n. 546/1992 citato.

A tale stregua, il Collegio ritiene quindi che linterpretazione a base dellesclusione impugnata collida con il testo dellart. 80, comma 4, quinto periodo del d. lgs n. 50/2016, che per un verso fa perno sulla presenza di violazioni fiscali/contributive ascrivibili ai concorrenti (nel concreto non più esistenti a fronte dellannullamento degli atti che le avevano accertate), e, per laltro, con lespressione non definitivamente accertate, si riferisce alle violazioni stesse, e solo di riflesso alle procedure contenziose che le concernano.

In altri termini, il tenore dellart. 80, comma 4, quinto periodo del d. lgs n. 50/2016, non suscettibile di interpretazioni analogiche perché concernente una causa desclusione (cfr. sul punto ex multis cfr. Cons. St., V, n. 2722/2016; id., III, n. 768/2013; id., V, n. 2448/2014; id. n. 1061/2013), si riferisce inequivocabilmente alle gravi violazioni fiscali/contributive comprovate da atti impositivi che, tempestivamente impugnati o meno, risultino, nel periodo rilevante per la partecipazione alla gara, ancora giuridicamente validi ed efficaci. E tali evidentemente non sono gli atti impositivi già annullati – come nella specie – da una sentenza immediatamente esecutiva, ancorché non definitiva, del Giudice Tributario.

Alla luce di quanto precede, le gravi violazioni non definitivamente accertate di cui allart. 80 comma 4 del D.lgs. n. 50/16, da coordinare con quanto stabilito dallart. 67-bis del D.lgs. n. 546/92, devono identificarsi in quelle sub iudice che non abbiano ancora formato oggetto di alcuna decisione, o che siano state confermate dalle prime pronunce giudiziarie già intervenute (sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente; sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia a lui favorevole e sono oggetto di ricorso in cassazione).

Diversamente, invece, nel caso di sentenza favorevole al contribuente, con conseguente annullamento dellatto impositivo, non si può ritenere esistente nel mondo giuridico alcun accertamento, almeno fino al momento in cui la sentenza non venga riformata. Altrimenti, la provvisoria esecuzione della sentenza favorevole non avrebbe alcun effetto favorevole per il contribuente vittorioso in giudizio (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, n. 427/2022; T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 10712/2022).

11.4 – Per completezza, può aggiungersi che la causa desclusione prevista dallart. 80, comma 4, quinto periodo non opera in via automatica, ma la sua applicazione risulta rimessa allapprezzamento discrezionale della stazione appaltante, da motivare in modo congruo.

Sul punto il Collegio richiama il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui proprio lampio potere discrezionale attribuito alle stazioni appaltanti dal legislatore deve essere compensato, a meno di trasmodare in arbitrio, in un attento e puntuale vaglio di tutte le circostanze concrete e nella compiuta esplicazione delle motivazioni a supporto della decisione presa.

La discrezionalità che permea la novella introdotta dal D.L. n. 76 del 2020 abbisogna di puntuale esternazione della ratio decidendi, in ordine alla concreta incidenza del requisito carente sulla integrità ed affidabilità delloperatore. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 10712/2022).

Tanto premesso, non ci si può esimere dallosservare che lesclusione impugnata, basata sul mero richiamo del contenuto della norma in discorso, e su di uno scarno riferimento allentità del debito fiscale, risulta priva della benché minima valutazione su qualsivoglia indice dellaffidabilità della -OMISSIS-, pur avendo la stazione appaltante acquisito la disponibilità di tutta la documentazione relativa al contenzioso fiscale della società.

Lesclusione oggetto dimpugnativa presenta dunque anche delle manifeste carenze motivazionali (essendo mancate sia ladeguata considerazione della vicenda su cui si è innestato il contenzioso fiscale, nonché dei contenuti della sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Bari, sia la valutazione dei relativi elementi che sarebbero potuti emergere per apprezzare laffidabilità della -OMISSIS-).

Né il Collegio potrebbe tener conto, sul punto, delle osservazioni formulate dalla difesa comunale nel corso del giudizio, in considerazione dellimpossibilità per lAmministrazione di integrare in via postuma, in occasione della propria difesa in giudizio, la motivazione dei provvedimenti impugnati originariamente carente.

Risultano quindi fondati anche gli ulteriori rilievi del ricorso relativi al difetto di istruttoria e di motivazione in cui lAmministrazione è incorsa.

11.5. – La carenza di presupposti dellesclusione risulta, infine, ulteriormente confermata dalla circostanza, allegata nel ricorso, e documentata dalla soc. -OMISSIS- sia nel procedimento che in giudizio, che al momento in cui è intervenuta la sentenza di primo grado favorevole alla società questa era stata già ammessa alla rateizzazione del debito, e si era resa puntualmente adempiente ai relativi impegni.

Tale rilievo assume valore dirimente, atteso che, quandanche si fosse ritenuta, per avventura, ancora ravvisabile una grave violazione non definitivamente accertata, la relativa causa desclusione dalla gara non avrebbe in alcun modo potuto trovare applicazione alla ricorrente, in considerazione di quanto previsto dallultimo periodo dellart. 80, comma 4 d. lgs n. 50/2016.

Ai sensi di tale norma, le cause desclusione legate a violazioni fiscali e contributive, siano essere definitivamente accertate o meno, non si applicano quando, come nella fattispecie allesame, loperatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché lestinzione, il pagamento o limpegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.

12 – Sulla base di tutte le precedenti considerazioni il ricorso va dunque accolto in quanto pienamente fondato, con il conseguente annullamento dellimpugnata esclusione dalla gara della ricorrente

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 30/09/2022 di Roberto Donati