In caso di omissioni dichiarative di precedenti vicende professionali suscettibili di integrare un grave illecito professionale ai sensi dellart. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, non è prevista lautomatica espulsione delloperatore economico dalla procedura di gara, ma la stazione appaltante, venuta a conoscenza della pregressa vicenda, è tenuta a valutare se essa porti a dubitare dellintegrità delloperatore economico e della sua affidabilità quanto allesecuzione del contratto di appalto.
Questo quanto ribadito da Consiglio di Stato, Sez. V, 27/09/2022, n. 8336, che accogliendo lappello si richiama ad una consolidata giurisprudenza amministrativa:
3.2. E indubbio, invece, che in caso di omissioni dichiarative di precedenti vicende professionali suscettibili di integrare un grave illecito professionale ai sensi dellart. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, non è prevista lautomatica espulsione delloperatore economico dalla procedura di gara, ma la stazione appaltante, venuta a conoscenza della pregressa vicenda, è tenuta a valutare se essa porti a dubitare dellintegrità delloperatore economico e della sua affidabilità quanto allesecuzione del contratto di appalto.
In tal senso è consolidata la giurisprudenza amministrativa, che con la sentenza dellAdunanza plenaria 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che lomissione dichiarativa non è equiparabile alla falsità e non costituisce di per sé autonoma causa escludente, sufficiente a condurre allestromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dellinformazione taciuta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2022, n. 4965: III, 10 marzo 2021, n. 2043; V, 22 febbraio 2021, n. 1542; V, 14 giugno 2021, n. 4574; V, 15 giugno 2021, 4641).
In altre pronunce è stato puntualmente definito il contenuto della valutazione cui è tenuta la stazione appaltante qualora sia venuta a conoscenza di una condotta suscettibile di integrare un grave illecito professionale ; in sintesi (secondo Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307 e 27 ottobre 2021, n. 7223) la stazione appaltante è tenuta ad una duplice valutazione: dapprima se si tratti, in ogni aspetto, di un effettivo caso di pregresso grave illecito professionale e poi in che termini il fatto che lo integra risulti incongruo rispetto allaffidabilità dellimpresa in vista del particolare contratto per il quale è gara.
3.3. Nel caso di specie, tale valutazione è completamente mancata; …….. ha escluso -OMISSIS-. dalla procedura di gara per la sola ragione di aver taciuto al momento della presentazione della domanda di partecipazione la vicenda penale che aveva interessato il presidente del consiglio di amministrazione e il cessato consigliere delegato. Non vè stato alcun giudizio sulla vicenda in sé e sulla sua idoneità a far dubitare della integrità ed affidabilità del concorrente; lamministrazione aggiudicatrice si è solo lamentata di non aver potuto esprimere alcuna valutazione perché era stata omessa a tempo debito linformazione, ma in questo modo è incorsa proprio nel ricordato automatismo espulsivo, essendo evidente che ogni omissione dichiarativa (di pregresse vicende suscettibili di integrare il grave illecito professionale ) impedisce la formulazione di un giudizio completo sulla idoneità morale del concorrente.
3.4. Se, dunque, il secondo motivo di appello è inammissibile – il giudice di primo grado non ha ampliato le ragioni dellesclusione dalla procedura addotte dalla stazione appaltante con il riferimento al provvedimento sanzionatorio assunto dallA.G.C.M. – il terzo motivo è invece fondato.
Il giudice di primo grado non si è limitato ad avallare lautomatismo espulsivo, ma ha sopperito alla carenza motivazionale (e di giudizio) reputando la pregressa vicenda penale (per essere intervenuta una sentenza di condanna per il reato di omicidio colposo ex art. 589, comma 2, cod. pen. in relazione agli articoli 29, comma 1, 29 comma 1, lett. l) e 3 – bis, 37 del d.lgs. n. 81 del 2008) di particolate gravità e idonea a incidere sullintegrità o affidabilità delloperatore economico secondo lid quod plerumque accidit (sia pur affermando che siffatta valutazione era da intravedersi nella motivazione del provvedimento, il quale, però, come detto, non conteneva alcun giudizio sulla pregressa vicenda); in questo modo, però, ha espresso una valutazione che compete alla sola amministrazione aggiudicatrice (come chiaramente precisato dallAdunanza plenaria nella richiamata sentenza n. 16 del 2020: Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dallart. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui lamministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dellaffidamento nel pregresso e/o futuro contraente» ).
Come giustamente rilevato dallappellante è proprio il riferimento allid quod plerumque accidit come criterio di collegamento tra la gravità della condotta e la sua idoneità a far dubitare dellaffidabilità delloperatore economico che dimostra più di tutto il travalicamento dei limiti segnati dallart. 34, comma 2, cod. proc. amm.: la valutazione di inaffidabilità non può compiersi secondo un giudizio di probabilità astratta, ma va necessariamente operata in concreto tenendo conto del pregresso episodio e dalle specificità del contratto posto a gara, ed è per questo rimessa alla sola amministrazioni aggiudicatrice (salvo il sindacato successivo del giudice amministrativo).
3.5. In sintesi: -OMISSIS- era tenuta a dichiarare le pregresse vicende professionali, ma …….. ……, una volta venuta a conoscenza – è del tutto indifferente se per iniziativa spontanea dellappellante o perché espressamente richiesto dallamministrazione aggiudicatrice – non poteva escluderla per il solo fatto di aver omesso linformazione al momento della presentazione della domanda di partecipazione.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 27/09/2022 di Roberto Donati