Il Consiglio di Stato ricorda le differenze tra subappalto necessario ed avvalimento. Ribadendo come, anche nel caso di subappalto c.d. necessario, il rapporto con limpresa subappaltatrice non venga attratto nella fase della gara, ma continui a rilevare nella successiva fase dellesecuzione dellappalto.
Lappellante contesta la sentenza di primo grado per avere indicato quali subappaltatori necessari operatori economici che risultavano essere stati indicati anche da altri concorrenti:
Secondo lappellante, se ai sensi dellart. 89, comma 8 d.lgs. n. 50 del 2016 lausiliario può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, specularmente dovrebbe concludersi che anche il subappaltatore, nel momento in cui venga a prestare i propri requisiti ad un appaltatore, debba essere perlomeno equiparato ad un ausiliario.
Verrebbe quindi in considerazione, nella sostanza, una fattispecie riconducibile allavvalimento dei requisiti, con conseguente necessità di applicare la relativa disciplina, pena in caso contrario lelusione dei divieti posti, in linea generale, dallordinamento a tutela della concorrenza e della trasparenza.
Il subappaltatore necessario indicato in sede di offerta verrebbe dunque a partecipare alla gara attraverso la spendita dei propri requisiti, per consentire ad un dato operatore economico privo degli stessi di concorrere, venendo così a costituire un elemento strutturale alla qualificazione del concorrente: ne conseguirebbe logicamente che – così come un medesimo soggetto non può partecipare a più di un raggruppamento, né partecipare ad una gara se ad essa partecipa il consorzio stabile di cui faccia eventualmente parte, né prestare i requisiti quale ausiliario a più di concorrente, né essere il progettista indicato da più di un concorrente, etc. – allo stesso modo lo stesso non potrebbe essere coinvolto in ben tre diverse offerte quale subappaltatore necessario.
Consiglio di Stato, Sez. V, 23/09/2022, n. 8223 respinge lappello:
Neppure è condivisibile la tesi dellappellante secondo cui listituto del subappalto necessario e quello dellavvalimento risponderebbero alla medesima ratio, il che consentirebbe di estendere al primo le cause di esclusione previste dal legislatore per il secondo: va infatti ribadito – non essendovi nel caso di specie evidenti ragioni per discostarsene – quanto alluopo già evidenziato dal precedente della Sezione n. 3504 del 4 giugno 2020, per cui lobbligatoria (per legge o disciplinare) indicazione nellofferta della terna di subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (in tal senso, anche Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015).
A differenza di quanto accade con lavvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con limpresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dellesecuzione dellappalto, per come dimostrato dalle previsioni dellart. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per laffidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50 del 2016 (in tema di responsabilità esclusiva dellaffidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.
E dunque corretto quanto rilevato nella sentenza appellata laddove, diversamente dallimpresa ausiliaria nel caso di avvalimento, Il subappaltatore, dunque, non presta o fornisce alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o unattività oggetto dellappalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/09/2022 di Roberto Donati