Lesclusione da una procedura per omesso versamento del contributo A.N.A.C. risulta legittima solo ove essa sia espressamente prevista dagli atti di gara e nei limiti previsti dalla lex specialis della procedura, risultando del tutto legittimo, in mancanza di dette previsioni, il ricorso al soccorso istruttorio.
Lorientamento giurisprudenziale viene ribadito dal Tar Toscana, che accoglie il ricorso avverso lesclusione di impresa che aveva pagato il contributo A.N.A.C. nei termini previsti dal soccorso istruttorio.
Questa la decisione di Tar Toscana, Sez. I, 22/09/2022, n. 1017:
Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.
In stretta linea con limpostazione data alla problematica da C.G.U.E. sez. VI, 2 giugno 2016, in C. 27/15 si è ormai formato un chiaro orientamento giurisprudenziale, pienamente condiviso dalla Sezione, che ha rilevato come lesclusione da una procedura per omesso versamento del contributo A.N.A.C. risulti legittima solo ove essa sia espressamente prevista dagli atti di gara e nei limiti previsti dalla lex specialis della procedura, risultando del tutto legittimo, in mancanza di dette previsioni, il ricorso al soccorso istruttorio; risulta pertanto del tutto sufficiente il richiamo di quanto rilevato da detta giurisprudenza: deve innanzitutto sottolinearsi che proprio con riguardo al caso dellomesso versamento del contributo per il funzionamento dellAutorità nazionale anticorruzione odierna appellante la Corte di giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dellordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico loperatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (sentenza della Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15, sopra citata, e posta dalloriginaria ricorrente a fondamento delle proprie censure). Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia loperazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di uninterpretazione estensiva di talune previsioni dellordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara.
…Il caso esaminato dalla Corte di giustizia appare dunque in termini con quello oggetto del presente giudizio, dal momento che, in primo luogo, esso verte appunto sul medesimo contributo di cui allart. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, e in secondo luogo che la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso lesclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.
…. Non giova poi alle appellanti richiamare i limiti allesercizio del potere di soccorso istruttorio previsti dallart. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.
Infatti, sul punto va ancora una volta richiamata in senso contrario la giurisprudenza della Corte di giustizia dellUnione europea. Con una recente pronuncia il giudice europeo ha infatti ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dallart. 38, comma 2-bis, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con lesclusione o sia così consentito alloperatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta (cfr. Corte di giustizia UE, sentenza 28 febbraio 2018, C 523/16 e C 536/16 – MA.T.I. SUD s.p.a.).
Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dellANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce allofferta economica e allofferta tecnica , per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dellart. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 è preclusa (nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, con funzione di chiarificazione rispetto alla versione originaria) (Cons. Stato, sez. sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 15 settembre 2020, n. 543; T.A.R. Abruzzo, LAquila, 7 marzo 2020, n. 100).
Nel caso di specie, la previsione di cui allart. 10 del disciplinare di gara prevedeva espressamente che il mancato versamento del contributo A.N.A.C. costituisse causa di esclusione dalla procedura, ma non specificava per nulla che tale adempimento non fosse successivamente sanabile nel corso della procedura e nel termine assegnato per il soccorso istruttorio e che quindi il mancato pagamento non fosse in alcun modo sanabile; in applicazione dei principi enunciati da C.G.U.E. sez. VI, 2 giugno 2016, in C. 27/15, la rigoristica interpretazione della previsione di cui allart. 10 del disciplinare di gara prospettata dallAmministrazione comunale di ….. non può poi neanche essere formalisticamente desunta dal richiamo della delibera A.N.A.C. 21 dicembre 2021 n. 830 (attuazione dellarticolo 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per lanno 2021) effettuato nel corpo della previsione del disciplinare, trattandosi di richiamo limitato alle sole modalità di versamento del contributo e non alle conseguenze dellomesso versamento (rilevazione che rende del tutto inutile ogni ulteriore considerazione in ordine allinterpretazione della detta deliberazione ed alla disapplicazione della stessa richiesta dalla ricorrente).
In buona sostanza, sono pertanto sempre i principi di legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità richiamati dalla giurisprudenza sopra citata che impongono uninterpretazione della previsione di esclusione di cui allart. 10 del disciplinare di gara restrittivamente riferita al mancato versamento del contributo A.N.A.C. una volta decorso il termine ultimativamente assegnato con il soccorso istruttorio, non essendo inequivocabilmente specificato nella lex specialis della procedura che assumesse rilevanza solo il pagamento effettuato prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/09/2022 di Roberto Donati