Il Tar Calabria si esprime sul ricorso per il risarcimento del danno derivante dallillegittima aggiudicazione di un appalto di lavori.
Sebbene riferita ad un appalto espletato in vigenza del D.Lgs 163/2006, la sentenza risulta significativa per ribadire i principi in materia di responsabilità per danni conseguenti allillegittima aggiudicazione di appalti pubblici.
Così si esprime Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 17/08/2022, n. 1493, accogliendo il ricorso:
4. Il ricorso è fondato.
Lesponente agisce per il risarcimento del danno derivante dallillegittima aggiudicazione disposta dal Comune di ………… in relazione allaffidamento dei lavori di …………..
Dalle emergenze documentali risulta che: laggiudicazione è stata annullata con sentenza n. ……… di questo Tribunale Amministrativo; limpresa deducente si è collocata al secondo posto nella graduatoria della procedura selettiva, basata sul criterio dellofferta con il prezzo più basso; i lavori sono stati integralmente seguiti dalla prima graduata.
Ciò chiarito, in termini generali, secondo consolidati indirizzi giurisprudenziali, i presupposti per lintegrazione di un fatto illecito ex art. 2043 c.c. derivante dallattività amministrativa sono: a) laccertamento dellillegittimità del provvedimento amministrativo che ha cagionato la lesione dellinteresse legittimo (il c.d. danno ingiusto o danno evento); b) il danno, patrimoniale o non patrimoniale, prodotto nella sfera giuridica del privato (c.d. danno conseguenza); c) il nesso causale tra la condotta dellamministrazione e il danno; d) la colpa dellamministrazione (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 9 luglio 2018, n. 4191), cosicché il risarcimento del danno non è una conseguenza diretta e costante dellannullamento giurisdizionale di un atto amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. II, 24 luglio 2020, n. 4732).
Sotto il profilo probatorio, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dellesistenza del danno, non potendosi invocare il cd. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dellistruttoria e non allallegazione dei fatti; se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile lobbligo di allegare circostanze di fatto precise; … (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 marzo 2011, n. 1739).
Con specifico riferimento agli appalti, poi, lart. 124 c.p.a., rubricato tutela in forma specifica e per equivalente , al comma 1 stabilisce che Laccoglimento della domanda di conseguire laggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara linefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subìto e provato .
Come noto, in tema responsabilità della pubblica amministrazione in materia di commesse pubbliche, la Corte di Giustizia Europea -chiamata a stabilire se una norma interna che subordini il ristoro per violazione della disciplina degli appalti al carattere colpevole della violazione fosse o meno contrastante con le direttive ricorsi 89/665/CEE e 2007/66/CE- ha statuito, con la sentenza Stadt Graz del 30.09.2010, causa C-314/09, che in caso di violazione di tale disciplina vi è una responsabilità oggettiva della stazione appaltante, sottratta ad ogni possibile esimente sotto il profilo della scusabilità dellerrore, perché altrimenti la tutela offerta al privato non sarebbe rapida.
A tali principi ermeneutici si è conformata la giurisprudenza amministrativa, la quale ha a più riprese statuito che la responsabilità per danni conseguenti allillegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dellelemento soggettivo della colpa, giacché la responsabilità, negli appalti pubblici, è improntata -secondo le previsioni contenute nelle direttive europee- a un modello di tipo oggettivo, disancorato dallelemento soggettivo, coerente con lesigenza di assicurare leffettività del rimedio risarcitorio (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 1 febbraio 2021, n. 912; Sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429; Sez. V, 2 gennaio 2019, n. 14; 25 febbraio 2019, n. 1257; 19 luglio 2018, n. 4381; 25 febbraio 2016, n. 772).
In aderenza ai riportati canoni interpretativi, pertanto, il profilo sullasserita insussistenza di un contegno colposo imputabile alla stazione appaltante, prospettato dalla difesa comunale, non rientra nello spettro del vaglio giurisdizionale, attesa, secondo quanto appena chiarito, la natura oggettiva della responsabilità in esame.
Di contro, lillegittimità dellaggiudicazione disposta in favore dellA.T.I. integra una violazione della disciplina in materia di appalti, per come evincibile dalla sentenza n. ……….., secondo cui a parte la legge speciale di gara prevedeva la sottoscrizione della domanda di partecipazione a pena di esclusione, deve essere ricordato che la domanda di partecipazione alla gara non si configura quale mera comunicazione allamministrazione aggiudicatrice da parte del concorrente dei propri dati identificativi e dei propri requisiti ma identifica una precisa volontà negoziale espressa dal concorrente medesimo. Conseguenza del tutto necessitata di ciò è che è nulla la domanda di partecipazione ad una procedura di gara per difetto di sottoscrizione e per la conseguente mancanza di un elemento essenziale per individuare la paternità e, quindi, la responsabilità dellofferta, proprio in quanto, difettando limputabilità dellatto ad un soggetto, viene meno la sua stessa riconoscibilità esteriore .
Accertata, pertanto, lillegittima attività amministrativa del Comune di ………….., ritiene il Collegio che sussistano altresì gli ulteriori elementi per lintegrazione di un contegno illecito imputabile allEnte locale ai sensi dellart. 2043 c.c.
Invero, laggiudicazione allA.T.I. …………… ha impedito allesponente, seconda graduata, di conseguire la commessa pubblica, in considerazione della circostanza che il criterio del prezzo più basso, posto quale parametro di selezione della gara, non implica lesercizio di residue sacche di discrezionalità ad opera della stazione appaltante, risultando così comprovato il nesso eziologico, ai sensi dellart. 1223 c.c., tra lillegittimità dellaggiudicazione ed il pregiudizio lamentato dallesponente.
Circa, infine, la quantificazione del danno subìto, esso coincide con la perdita dellutile sofferta dalla ricorrente, risultando tale perdita una lesione connessa in via immediata e diretta alla mancata esecuzione del contratto di appalto e la cui entità si presume correlata allofferta presentata in gara, ovvero al margine positivo in essa incorporato, quale differenza tra costi e ribasso sulla base dasta (Consiglio di Stato, Sez. III, 22 luglio 2020, n. 4685).
Non può quindi trovare ingresso la diversa ponderazione rapportata alla misura percentuale del 10% dellimporto dellofferta, poiché fondata su di un criterio forfettario e presuntivo, frutto della trasposizione di quanto previsto in caso di recesso dellamministrazione dal contratto di appalto, dallart. 134, comma 1, del previgente D. Lgs. n. 163/2006, che la giurisprudenza amministrativa ha tuttavia ormai abbandonato, poiché il danno per equivalente subìto da mancata aggiudicazione devessere provato in conformità al richiamato art. 124, comma 1, c.p.a., dovendo riguardare, appunto, il margine di utile effettivo, quale ritraibile dal ribasso offerto dallimpresa nel corso della gara.
Dalla quantificazione dellimporto nel senso sopra descritto, dovrà essere decurtato leventuale aliunde perceptum vel percipiendum conseguito dallimpresa ricorrente nellesecuzione di altri lavori durante il tempo di svolgimento del contratto dappalto e, a tal fine, lesponente produrrà al Comune di ………… i dati relativi alle forniture assunte nel periodo di durata del contratto.