Il Tar Sicilia dichiara irricevibile il ricorso per tardività della notifica.
I giudici ripercorrono la giurisprudenza formatasi sui termini per limpugnazione dellaggiudicazione, con una sintesi efficace.
Ecco quanto stabilito da Tar Sicilia, Catania, Sez. 3, 01/08/2022, n. 2153:
Preliminarmente, deve essere scrutinata leccezione di irricevibilità per tardività della notifica del ricorso principale sollevata dalla difesa della controinteressata. Leccezione è fondata nei termini e per le considerazioni che seguono.
1.1. Per quanto riguarda la decorrenza del termine di impugnazione degli atti delle gare dappalto, la ratio delle disposizioni contenute nellart. 120, comma 5, prima parte, cod. proc. amm. è stata di recente ampiamente esaminata dall Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 luglio 2020, n. 12, che ha affermato i seguenti principi di diritto: «a) il termine per limpugnazione dellaggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nellart. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; b) le informazioni previste, dufficio o a richiesta, dallart. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; c) la proposizione dellistanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano lofferta dellaggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nellambito del procedimento di verifica dellanomalia dellofferta; d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; e) sono idonee a far decorrere il termine per limpugnazione dellatto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati».
Ciò posto, il Collegio ritiene che, nel caso in esame, come correttamente rappresentato dalla difesa della controinteressata, la determinazione n. …del 02 marzo 2022 …… pubblicata sul sito del Comune nella sezione Amministrazione trasparente in data 03 marzo 2022, costituisce il provvedimento di aggiudicazione, come risulta, peraltro, in modo incontrovertibile dallo stesso tenore letterale del provvedimento de quo con cui la stazione appaltante, previa verifica ed approvazione della proposta di aggiudicazione così come formulata nel verbale conclusivo delle operazioni di gara n. 4 del 16 febbraio 2022, ha disposto di procedere alla aggiudicazione del servizio alla ……..
Difatti è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa che, stante linesistenza nellattuale Codice della distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva già conosciuta dal d.lgs. n. 163 del 2006, laggiudicazione attualmente è unica ed è la prima, costituendo le successive verifiche sotto il profilo procedimentale solo una integrazione di efficacia.
Ed invero, lart. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016, come ben chiarito da ultimo dalla sentenza del C.d.S., sez. V, 15 marzo 2019, n. 1710, «ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della aggiudicazione provvisoria , ma distingue solo tra: – la proposta di aggiudicazione , che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dellart. 32, co.5, e che ai sensi dellart. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile; – la aggiudicazione tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui allart. 33, co. 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante. In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dellaggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla fase integrativa dellefficacia di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta. Anche alla luce dei precedenti della Sezione (cfr. inframultis: Cons. Stato sez. V, 01.08.2018, n.4765), quindi, del tutto esattamente il TAR ha eccepito linammissibilità dellappello perché il termine per impugnare laggiudicazione ex art. 32, co. 5 del d. lgs. n.50 ed ex art. 120, co. 2-bis c.p.a. decorre dalla comunicazione della stessa. Il termine per limpugnazione dellaggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui allart.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo allaggiudicatario. Laggiudicazione come sopra definita, dato che da un lato fa sorgere in capo allaggiudicatario unaspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata allesito positivo della verifica del possesso dei requisiti, dallaltro produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del bene della vita rappresentato dallaggiudicazione della gara. … In linea di principio si osserva che la seconda comunicazione non è astrattamente inutile, ma è diretta ad assicurare la possibilità che, successivamente alla verifica dellaggiudicazione, il ricorrente che abbia già impugnato laggiudicazione faccia luogo allimpugnazione della mancata esclusione dellaggiudicatario, necessaria a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dellart. 35, co. 1, lett. c), c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.02.2019, n. 815; Cons. Stato, sez. V, 03.04. 2018, n. 2039; id., 28.03.2018, n. 1935; id., 23.12.2016, n. 5445; id., 25.02.2016, n. 754; id., 01.04.2015, n. 1714; id., 23.04.2014, n. 2063; id., 19.07.2013, n. 3940). Nel caso particolare, poi, si deve rilevare che le eventuali erronee indicazioni contenute nel provvedimento non possono consentire di porre nel nulla lintervenuto superamento dei termini decadenziali per lintroduzione del ricorso anche solo ai fini dellerrore scusabile, per la fondamentale considerazione della condizione di soggetto professionale degli operatori economici che concorrono alle gare».
Ne discende, in applicazione di quanto statuito dalla giurisprudenza ora richiamata, che, ai sensi dellart. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016, la pubblicazione della determinazione n. …del 02 marzo 2022 …… sul profilo del committente avvenuta in data 3 marzo 2022 era certamente idonea a far decorrere il termine di impugnazione; laddove invece con la determina n. …. in data 11 marzo 2022 lAmministrazione ha piuttosto provveduto alla mera verifica del possesso dei requisiti da parte dellaggiudicataria (fase successiva allaggiudicazione).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 01//08/2022 di Roberto Donati