Una delle consorziate indicate dal Consorzio, a detta della stazione appaltante, deve essere esclusa ai sensi dellart. 80, comma 4, del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., risultando sussistenti gravi violazioni, seppure ancora non definitivamente accertate, relativamente agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse.
La stazione appaltante richiede al Consorzio di procedere al necessario riassetto organizzativo e di concorrere alla procedura in oggetto solo per le altre consorziate rimanenti.
La Consorziata ricorre al Tar, sostenendo che la stazione appaltante non aveva rispettato il dettato normativo non avendo adeguatamente dimostrato (come imponeva la norma) che la ricorrente aveva commesso gravi violazioni.
Tale dimostrazione, a detta della ricorrente, era peraltro, impossibile stante che la posizione tributaria della ricorrente al momento presentava due avvisi di accertamento sospesi, due procedimenti di accertamento su processo verbale di contestazione, aventi natura endo-procedimentale e non rientranti, quindi, nei presupposti di esclusione dellart. 80, co. 4 D.Lgs. 50/2016, ed un ricorso pendente in Cassazione, proposto dallAgenzia delle Entrate che era risultata soccombente in entrambi i due precedenti gradi di giudizio.
Tar Lazio, Roma, Sez. III, 28/07/2022, n. 10711 accoglie il ricorso:
3. Si rivela fondato anche il secondo motivo di gravame afferente alla violazione dellart. 80 comma 4 del D.Lgs 50/2016 e del principio di proporzionalità.
3.1. Osserva il Collegio che il tenore letterale della norma, nel riferirsi ad un accertamento non definitivo di inottemperanza degli obblighi, presuppone, tuttavia che un vero e proprio accertamento dotato di una qualche consistenza vi sia.
Nel caso in questione, invece, il quadro delle pendenze tributarie si collocava in una fase, invero, prodromica; in tale contesto, il richiamato processo Verbale di Constatazione aveva condotto allemissione di un primo avviso di accertamento (inerente allanno 2015) la cui efficacia era stata sospesa da parte della Commissione Tributaria.
Sul punto è stato recentemente affermato che le gravi violazioni non definitivamente accertate di cui allart. 80 comma 4 del D.Lgs. n. 50 del 2016, in combinato con quanto stabilito dallart. 67 bis del D.Lgs. n. 546 del 1992, devono intendersi quelle sub iudice ma confermate da pronunce giudiziarie, cioè da sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente o da sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia favorevole al medesimo e sono oggetto di ricorso in cassazione.
Diversamente, nel caso di sentenza favorevole al contribuente con conseguente annullamento dellavviso, non si può ritenere esistente nel mondo giuridico alcun accertamento, almeno fino al momento in cui la sentenza non venga riformata.
Altrimenti, la provvisoria esecuzione della sentenza favorevole non avrebbe alcun effetto favorevole per il contribuente vittorioso in giudizio. (cfr T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent. 09.05.2022, n. 427)
3.2. Non può essere condivisa, sul punto, largomentazione difensiva di ….secondo cui ciò che sorregge la decisione assunta da ……è la valutazione discrezionale operata dalla Stazione Appaltante in ordine allincidenza dei carichi fiscali pendenti emersi in sede istruttoria sulla integrità e affidabilità di ……… a eseguire lappalto oggetto della gara.
Come già osservato, proprio lampio potere discrezionale attribuito alle Stazioni Appaltanti dal legislatore deve essere compensato, a meno di trasmodare in arbitrio, in un attento e puntuale vaglio di tutte le circostanze concrete e nella compiuta esplicazione delle motivazioni a supporto della decisione presa;
Anche la recente giurisprudenza ha evidenziato che la discrezionalità che permea la novella introdotta dal D.L. n. 76 del 2020 abbisogna di puntuale esternazione della ratio decidendi, in ordine alla concreta incidenza del requisito carente sulla integrità ed affidabilità delloperatore. (T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent., 427/2022 cit.)
3.3. La determinazione assunta da ……… si rivela illegittima anche in ragione del mancato rispetto dei canoni di proporzionalità che deve, in via generale, guidare loperato della pubblica amministrazione soprattutto in ragione dellespresso richiamo contenuto nella sopra richiamata direttiva 2014/24/UE che al considerando 101 precisa che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità.
Anche sotto tale profilo, infatti, appare censurabile loperato di …. che –come già osservato- non ha ritenuto di prendere posizione sullesistenza di un unico Processo Verbale di Constatazione da cui sono scaturiti gli avvisi di accertamento nelle annualità 2015-2016 e 2017, dallintervenuta sospensione dellefficacia del primo avviso di accertamento –inerente allannualità 2015- ad opera della Commissione tributaria Provinciale e allesistenza di una procedura di composizione delle pendenze, allo stato non ancora definita.
Tra laltro, il principio di proporzionalità ben avrebbe dovuto suggerire un vaglio afferente al rapporto esistente tra limporto della commessa e le pendenze riscontrate. Tale rapporto, espressamente contemplato nella ora vigente versione della norma in parola (che chiarisce che costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro delleconomia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per loperativita della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dellappalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. ) ben avrebbe potuto rappresentare un criterio guida per loculato esercizio del potere discrezionale attribuito allAmministrazione nellapplicazione della disposizione in parola.
Daltro canto, la stessa Giurisprudenza eurounitaria ha sottolineato, in linea generale, che per bilanciare linteresse pubblico linteresse pubblico alla tutela della libera concorrenza con quello privato alla partecipazione alla gara la Stazione Appaltante dovrebbe sempre garantire la proporzionalità della eventuale decisione di esclusione delloperatore (CGE, sez. IV, 19.6.2019, C-41/2018).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 28/07/2022 di Roberto Donati