Il Consiglio di Stato, nel respingere lappello, ricorda come la struttura monofasica del procedimento di verifica dellanomalia dellofferta pur consentendo alla stazione appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle spiegazioni, non introduca alcun obbligo in tal senso.
Perché il procedimento di verifica di anomalia non è volto a sanzionare di suo carenze formali circa la produzione documentale da parte dellimpresa, ma ha piuttosto lo scopo di vagliare preventivamente laffidabilità dellofferta.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 26/07/2022, n. 6577:
In termini generali, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito in proposito che lart. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede per la verifica di anomalia dellofferta una struttura monofasica del procedimento (e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, comera, invece, nel regime disegnato dal previgente art. 87 d.lgs. n. 163/2006) , e pur consentendo alla stazione appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle spiegazioni, non introduce alcun obbligo in tal senso (Cons. Stato, III, 11 maggio 2021, n. 3709 e 3710).
Il principio va rettamente inteso e declinato, alla luce della giurisprudenza maturata nella materia e della disciplina di matrice europea, oltreché delle specifiche previsioni della lex specialis qui in rilievo.
Come posto in evidenza dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, lart. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede lesclusione per anomalia dellofferta in due casi, e cioè se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 a fronte delle spiegazioni fornite dal concorrente, ovvero se è accertato che lofferta è anormalmente bassa in relazione ai parametri indicati sub lett. a)-d) della stessa disposizione (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690).
Diversa da queste è lipotesi in cui la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine allattendibilità dellofferta soggetta a verifica di anomalia, per non poter, in particolare, o ritenere insufficienti le giustificazioni presentate dal concorrente in relazione agli elementi di cui al comma 4 o accertare linadeguatezza complessiva dellofferta sulla scorta degli indicatori di cui al comma 5 dellart. 97 : rispetto a tale ipotesi deve concludersi che la possibilità di avanzare altre richieste istruttorie non costituisce altro che una delle modalità di perseguimento dello stesso interesse pubblico allindividuazione del miglior offerente che imprime il relativo procedimento (Cons. Stato, n. 690 del 2019, cit.; cfr. anche Id., III, 11 ottobre 2021, n. 6818).
In tale contesto, è stata così affermata la necessità di esperire ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale […] laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine allattendibilità dellofferta soggetta a verifica di anomalia per non poter, in particolare, o ritenere insufficienti le giustificazioni presentate dal concorrente in relazione agli elementi di cui al comma 4 o accertare linadeguatezza complessiva dellofferta (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 690 del 28 gennaio 2019) (Cons. Stato, IV, 7 agosto 2020, n. 4973).
Se ne ricava che lapprezzamento di merito – pur discrezionale – ai sensi dellart. 9.5.5 del disciplinare, oltreché dellart. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (richiamato peraltro dal primo), avrebbe consentito di escludere lofferta in conseguenza della effettiva verifica di anomalia, dallesito sfavorevole allimpresa; per converso, se lamministrazione non fosse stata in grado di pervenire (secondo giudizio sostanziale) ad una delle ragioni di esclusione previste, lintegrazione documentale, o comunque listruttoria (con interlocuzione con loperatore economico, e salve le conseguenze a carico di questo in caso di persistente inerzia) si sarebbe resa necessaria.
Il che si pone del resto in linea con la previsione dellart. 69, par. 3, Direttiva 2014/24/Ue, a tenore della quale, nellambito della valutazione dellanomalia, «Lamministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando lofferente. Essa può respingere lofferta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al paragrafo 2», inerenti ai profili sostanziali di cui tener conto ai fini del vaglio di anomalia. Per questo, da un lato lapprezzamento (e la conseguente motivazione) sostanziale consente lespulsione per anomalia; dallaltro le informazioni fornite sono valutate «consultando lofferente».
Emerge con chiarezza dunque come il procedimento di verifica di anomalia non richieda di (o sia volto a) sanzionare di suo carenze formali circa la produzione documentale da parte dellimpresa, ma abbia piuttosto lo scopo di vagliare preventivamente laffidabilità (sostanziale) dellofferta.
In tale prospettiva, laddove la lex specialis afferma che ove il Rup ritenga i giustificativi non sufficienti ad escludere lanomalia può chiedere […] ulteriori chiarimenti non prevede una facoltà libera e incondizionata in capo allo stesso Rup, bensì gli attribuisce uno specifico potere, da esercitare come sempre in termini funzionalizzati da parte dellamministrazione, in specie rispetto alla verifica di anomalia col significato che alla stessa è proprio: per questo, la previsione vuol semplicemente chiarire che tale possibilità interlocutoria (e istruttoria) non è preclusa – e anzi ben spetta – alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, n. 690 del 2019, cit., che fornisce espressa risposta negativa al quesito se […] il procedimento di verifica dellanomalia debba necessariamente risolversi nellunica fase menzionata nella disposizione ), ma rimane fermo il fatto che laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine allattendibilità dellofferta soggetta a verifica di anomalia (Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit.) lesperimento di ulteriori fasi di contraddittorio, come prevista nella specie proprio dallart. 9.5.5, è necessitato, non potendo lamministrazione limitarsi a rilevare la (e motivare sulla base della) semplice insufficienza della documentazione (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit., che fa riferimento appunto alla necessità di esperire ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale nei suddetti casi; cfr. peraltro Cons. Stato, VI, 4 aprile 2022, n. 2442, richiamata anche dallappellante, che si sofferma specificamente su un distinto profilo, chiarendo come lamministrazione non possa comunque, in siffatte ipotesi, sopperire direttamente allassenza parziale di spiegazioni attraverso la conduzione di autonome ricerche di mercato sulla congruità dellofferta, atteso che le carenze vanno risolte attraverso interlocuzione con limpresa).
Per converso tale richiesta non occorre quando, di fronte a giustificativi (comunque) non sufficienti ad escludere lanomalia , la stazione appaltante sia in grado di pervenire essa stessa di per sé a una conclusione in termini dincongruità dellofferta e conseguente esclusione a mente dellart. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit.).
1.1.2. Facendo applicazione dei suesposti principi al caso di specie, le doglianze formulate dallamministrazione risultano infondate.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/07/2022 di Roberto Donati